Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Faseth, Dr. Müller und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Maresch als Schriftführer in der Strafsache gegen Hubert A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den § 15, 127 Abs. 1, 129 Z. 1 und 2 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28.April 1978, GZ. 4 b Vr 1460/78-25, den BeschlußDer Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Faseth, Dr. Müller und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Maresch als Schriftführer in der Strafsache gegen Hubert A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraph 15, 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins und 2 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28.April 1978, GZ. 4 b römisch fünf r 1460/78-25, den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Mit gesonderter Verfügung wird ein Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über die Berufung des Angeklagten angeordnet werden. Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Mit gesonderter Verfügung wird ein Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über die Berufung des Angeklagten angeordnet werden. Gemäß dem Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Kellner Hubert A des Verbrechens des versuchten Diebstahls (durch Einbruch) nach den § 15, 127 Abs. 1, 129 Z. 1 und 2 StGB. schuldig erkannt, weil er am 28. August 1977 in Wien nach Eindringen in die Räumlichkeiten der Firma B mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug Bargeld und Wertgegenstände in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert durch Aufbrechen von Schreibtischladen Verfügungsberechtigten dieser Firma mit dem Vorsatz wegzunehmen versuchte, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern. Die Urteilsannahme über die Täterschaft des Angeklagten gründete das Erstgericht dabei (schon allein) auf die keinen Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit zulassende Aussage des Zeugen Heinz C, der am 30. August 1977 in einem in der Lichtbildsammlung des Büros für Erkennungsdienst, Kriminalistik und Fahndung der Bundespolizeidirektion Wien einliegenden Lichtbild des Angeklagten sowie bei einer Gegenüberstellung am 23.Februar 1978 vor dem Untersuchungsrichter und am 28.April 1978 in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht im Angeklagten selbst mit Bestimmtheit denjenigen wiedererkannte, den er am 28.August 1977 gegen 12,40 Uhr in den Büroräumlichkeiten seiner Firma betreten und bei seiner anschließenden Flucht verfolgt hatte.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Kellner Hubert A des Verbrechens des versuchten Diebstahls (durch Einbruch) nach den Paragraph 15, 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins und 2 StGB. schuldig erkannt, weil er am 28. August 1977 in Wien nach Eindringen in die Räumlichkeiten der Firma B mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug Bargeld und Wertgegenstände in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert durch Aufbrechen von Schreibtischladen Verfügungsberechtigten dieser Firma mit dem Vorsatz wegzunehmen versuchte, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern. Die Urteilsannahme über die Täterschaft des Angeklagten gründete das Erstgericht dabei (schon allein) auf die keinen Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit zulassende Aussage des Zeugen Heinz C, der am 30. August 1977 in einem in der Lichtbildsammlung des Büros für Erkennungsdienst, Kriminalistik und Fahndung der Bundespolizeidirektion Wien einliegenden Lichtbild des Angeklagten sowie bei einer Gegenüberstellung am 23.Februar 1978 vor dem Untersuchungsrichter und am 28.April 1978 in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht im Angeklagten selbst mit Bestimmtheit denjenigen wiedererkannte, den er am 28.August 1977 gegen 12,40 Uhr in den Büroräumlichkeiten seiner Firma betreten und bei seiner anschließenden Flucht verfolgt hatte.

Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde, die er ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 4, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. stützt.Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde, die er ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 4, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. stützt.

Eine (Nichtigkeit im Sinne des erstgenannten Nichtigkeitsgrundes bewirkende) Verkürzung seiner Verteidigungsrechte erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung am 28.April 1978 gestellten Antrages auf Einvernahme des Zeugen Alexander D 'zur Befragung, ob er den damals Verfolgten bzw. Täter gesehen habe und ihn wiedererkannt habe (gemeint offenbar: wiedererkenne), zumal dieser Umstand aus der Anzeige nicht klar ersichtlich ist' (S. 217 d.A.).

In Begründung des diesen Beweisantrag abweisenden Zwischenerkenntnisses (S. 218 d.A.) sowie in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils selbst (S. 229 d.A.) führt das Erstgericht sinngemäß aus, eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes könne von Alexander D deshalb nicht erwartet werden, weil er durch den den Täter verfolgenden Zeugen C über die Tat erst informiert worden sei, als der Flüchtende nicht mehr 'greifbar' gewesen sei, er sohin vor dieser Information besondere eigene Wahrnehmungen nicht machen konnte.

Dieser Argumentation ist beizupflichten:

Abgesehen davon, daß der Beweisantrag nach seiner Diktion (zumindest teilweise) auf Aufnahme eines Erkundungsbeweises hinausläuft, hätte der Antragsteller bei der gegebenen Sachlage anzugeben gehabt, welche besonderen Gründe erwarten ließen, daß der durch den Verfolger des Täters über den Vorfall erst im Zuge der Verfolgung kurz informierte Zeuge sich den Flüchtenden trotz der beschränkten Wahrnehmungsmöglichkeit auch bei einer allfälligen Mitwirkung an der Verfolgung doch so gut einprägen konnte, daß er ihn noch nach acht Monaten wiedererkennen oder gar seine Identität mit dem Angeklagten ausschließen würde.

Angesichts des Unterbleibens einer solchen Konkretisierung der in Aussicht genommenen Beweisführung konnte der Schöffensenat unter den obwaltenden besonderen Umständen auch ungeachtet dessen, daß der beantragte Zeuge von der aktenkundigen Anschrift - unbekannt wohin - verzogen war, den Beweisantrag ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten abweisen, sodaß der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt.

In Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. wendet sich der Beschwerdeführer der Sache nach ausschließlich gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, wenn er insbesondere auch unter Bemängelung der Vorgänge bei der Gegenüberstellung vor dem Untersuchungsrichter die Aussage des Zeugen C als ausreichende Beweisgrundlage für die Annahme seiner Täterschaft anzweifelt. Dieser Zeuge hat nach überzeugung des Erstgerichtes, ernst und überlegt erwägend, welche Folgen seine Aussage für den Angeklagten nach sich zieht, (auch) in der Hauptverhandlung (wie schon zuvor) erklärt, daß jeder Zweifel über die Identität des Angeklagten mit der von ihm am Tatort angetroffenen, von Angesicht zu Angesicht beobachteten Person, mit der er auch gesprochen hat, nach Statur, Gesicht und Sprechweise vollkommen ausgeschlossen sei, es sei denn, der Angeklagte hätte einen Doppelgänger (Zwillingsbruder). Wenn nun der Schöffensenat angesichts der 'überaus klaren Angaben' des genannten Zeugen jeglichen Irrtum desselben ausschloß und die Identität der am Tatort betretenen Person mit dem Angeklagten und folglich dessen Täterschaft als erwiesen annahm, hat es damit in schlüssiger und zureichender Weise dargetan, daß dessen Täterschaft gegenüber jeder anderen in Betracht kommenden Möglichkeit - insbesondere einer Personsverwechslung oder eines auf harmlose nachbarliche Begegnungen, nicht aber auf eine Begegnung am Tatort zurückgehenden Wiedererkennens des Angeklagten durch den Zeugen C - eine so überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat, daß jede andere die Täterschaft des Angeklagten ausschließende Möglichkeit mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Damit aber hat das Schöffengericht seine überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch schon allein gestützt auf die Aussage des Zeugen C - formal zureichend begründet.In Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. wendet sich der Beschwerdeführer der Sache nach ausschließlich gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, wenn er insbesondere auch unter Bemängelung der Vorgänge bei der Gegenüberstellung vor dem Untersuchungsrichter die Aussage des Zeugen C als ausreichende Beweisgrundlage für die Annahme seiner Täterschaft anzweifelt. Dieser Zeuge hat nach überzeugung des Erstgerichtes, ernst und überlegt erwägend, welche Folgen seine Aussage für den Angeklagten nach sich zieht, (auch) in der Hauptverhandlung (wie schon zuvor) erklärt, daß jeder Zweifel über die Identität des Angeklagten mit der von ihm am Tatort angetroffenen, von Angesicht zu Angesicht beobachteten Person, mit der er auch gesprochen hat, nach Statur, Gesicht und Sprechweise vollkommen ausgeschlossen sei, es sei denn, der Angeklagte hätte einen Doppelgänger (Zwillingsbruder). Wenn nun der Schöffensenat angesichts der 'überaus klaren Angaben' des genannten Zeugen jeglichen Irrtum desselben ausschloß und die Identität der am Tatort betretenen Person mit dem Angeklagten und folglich dessen Täterschaft als erwiesen annahm, hat es damit in schlüssiger und zureichender Weise dargetan, daß dessen Täterschaft gegenüber jeder anderen in Betracht kommenden Möglichkeit - insbesondere einer Personsverwechslung oder eines auf harmlose nachbarliche Begegnungen, nicht aber auf eine Begegnung am Tatort zurückgehenden Wiedererkennens des Angeklagten durch den Zeugen C - eine so überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat, daß jede andere die Täterschaft des Angeklagten ausschließende Möglichkeit mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Damit aber hat das Schöffengericht seine überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch schon allein gestützt auf die Aussage des Zeugen C - formal zureichend begründet.

Die in den Urteilsgründen darüber hinaus zur 'Flucht' des von den polizeilichen Nachforschungen gegen ihn informierten Angeklagten und zur Vermeidung jeglichen Kontaktes mit der Polizei angestellten zusätzlichen Erwägungen sind nach eigener Wertung des Schöffensenates neben der Aussage des Zeugen C nur 'von untergeordneter Bedeutung', wenngleich sie diese Zeugenaussage 'weiter zu festigen und als richtig erkennen zu lassen' vermögen. Wenn sich der Beschwerdeführer von einer Vernehmung des Unterkunftsgebers des Angeklagten namens E oder aber auch der (namentlich nicht bekannten) jugoslawischen Arbeiter, die Zeugen seiner Flucht und Verfolgung wurden oder schließlich des Untersuchungsrichters eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes erwartet hätte, wäre es dem anwaltlich vertretenen Angeklagten unbenommen gewesen, in der Hauptverhandlung entsprechende Beweisanträge zu stellen, um sich solcherart für den Fall ihrer Abweisung die formelle Voraussetzung für die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO.Die in den Urteilsgründen darüber hinaus zur 'Flucht' des von den polizeilichen Nachforschungen gegen ihn informierten Angeklagten und zur Vermeidung jeglichen Kontaktes mit der Polizei angestellten zusätzlichen Erwägungen sind nach eigener Wertung des Schöffensenates neben der Aussage des Zeugen C nur 'von untergeordneter Bedeutung', wenngleich sie diese Zeugenaussage 'weiter zu festigen und als richtig erkennen zu lassen' vermögen. Wenn sich der Beschwerdeführer von einer Vernehmung des Unterkunftsgebers des Angeklagten namens E oder aber auch der (namentlich nicht bekannten) jugoslawischen Arbeiter, die Zeugen seiner Flucht und Verfolgung wurden oder schließlich des Untersuchungsrichters eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes erwartet hätte, wäre es dem anwaltlich vertretenen Angeklagten unbenommen gewesen, in der Hauptverhandlung entsprechende Beweisanträge zu stellen, um sich solcherart für den Fall ihrer Abweisung die formelle Voraussetzung für die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO.

zu sichern. Im Rahmen einer Mängel- oder gar Rechtsrüge kann dieses Beschwerdevorbringen keine Beachtung finden.

Die in der Rechtsrüge enthaltene Spekulation des Angeklagten darüber, daß er als Ortskundiger in der Umgebung des Tatortes einen nicht so schwierigen Fluchtweg gewähl hätte wie der Täter, stellt - abgesehen davon, daß dem Täter die Flucht ja ohnedies gelungen ist - wieder nur einen nicht zielführenden Angriff auf die Beweiswürdigung des Erstgerichtes dar, das sich im übrigen auch mit diesem Aspekt des Geschehens eingehend beweiswürdigend auseinandergesetzt hat (S. 227 d.A.).

Auch die geltend gemachte Mangelhaftigkeit im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. ist demnach nicht gegeben.Auch die geltend gemachte Mangelhaftigkeit im Sinne des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO. ist demnach nicht gegeben.

Die auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. gestützte Rechtsrüge schließlich geht von der im Urteil mit zureichender Begründung abgelehnten Hypothese aus, der Angeklagte habe die gegenständliche Tat nicht begangen, hält also nicht an den tatsächlichen Urteilsannahmen zu dessen Täterschaft fest. Da der Oberste Gerichtshof die Richtigkeit der materiellen Gesetzesanwendung ausschließlich auf der Grundlage des - die Beschwerde bindenden - Urteilssachverhaltes zu prüfen hat, ist die Rechtsrüge demnach nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt und daher unbeachtlich.Die auf den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO. gestützte Rechtsrüge schließlich geht von der im Urteil mit zureichender Begründung abgelehnten Hypothese aus, der Angeklagte habe die gegenständliche Tat nicht begangen, hält also nicht an den tatsächlichen Urteilsannahmen zu dessen Täterschaft fest. Da der Oberste Gerichtshof die Richtigkeit der materiellen Gesetzesanwendung ausschließlich auf der Grundlage des - die Beschwerde bindenden - Urteilssachverhaltes zu prüfen hat, ist die Rechtsrüge demnach nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt und daher unbeachtlich.

Aus diesen Erwägungen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten teils als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO., teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach dem § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. in Verbindung mit dem § 285 a Z. 2 StPO. bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.Aus diesen Erwägungen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten teils als offenbar unbegründet gemäß dem Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO., teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach dem Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO. in Verbindung mit dem Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO. bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.

Gemäß dem § 296 Abs. 3 StPO. wird über die überdies gegen den Strafausspruch erhobene Berufung des Angeklagten bei einem mit gesonderter Verfügung anzuberaumenden Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.Gemäß dem Paragraph 296, Absatz 3, StPO. wird über die überdies gegen den Strafausspruch erhobene Berufung des Angeklagten bei einem mit gesonderter Verfügung anzuberaumenden Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.