Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Albel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mario D***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 23. April 2001, GZ 39 Vr 143/00-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Albel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mario D***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 23. April 2001, GZ 39 römisch fünf r 143/00-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mario D***** wurde des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB schuldig erkannt, weil er zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Sommer 1999 in Mieders außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen und von einer unmündigen Person an sich vornehmen lassen hat, indem er den am 14. Jänner 1993 geborenen Niklas D***** an dessen Geschlechtsteil streichelte und das Kind anwies, ihn mit der Hand an seinem Geschlechtsteil bis zur Ejakulation zu befriedigen.Mario D***** wurde des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB schuldig erkannt, weil er zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Sommer 1999 in Mieders außer dem Fall des Paragraph 206, StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen und von einer unmündigen Person an sich vornehmen lassen hat, indem er den am 14. Jänner 1993 geborenen Niklas D***** an dessen Geschlechtsteil streichelte und das Kind anwies, ihn mit der Hand an seinem Geschlechtsteil bis zur Ejakulation zu befriedigen.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Zunächst versagt die Verfahrensrüge (Z 4) gegen das Zwischenerkenntnis des Gerichtshofs, mit dem zwei von der Verteidigerin in der neu durchgeführten Hauptverhandlung am 23. April 2001 (unverändert zu den in der Hauptverhandlung vom 23. Oktober 2000) gestellte Beweisanträge (im Ergebnis zutreffend) abgewiesen wurden (S 281, ergänzt durch die Ausführungen im Urteil S 7 f).Zunächst versagt die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) gegen das Zwischenerkenntnis des Gerichtshofs, mit dem zwei von der Verteidigerin in der neu durchgeführten Hauptverhandlung am 23. April 2001 (unverändert zu den in der Hauptverhandlung vom 23. Oktober 2000) gestellte Beweisanträge (im Ergebnis zutreffend) abgewiesen wurden (S 281, ergänzt durch die Ausführungen im Urteil S 7 f).

1) Die ergänzende Vernehmung des Zeugen Niklas D***** darüber, "um welchen konkreten Inhalt es sich damals bei der Kindersendung (Hercules), die er in den Morgenstunden des von ihm behaupteten Vorfallstages gesehen hat, gehandelt hat", konnte unterbleiben, zumal dieser vor dem Untersuchungsrichter nach der kontradiktorischen Vernehmung gemäß § 162a Abs 1 und Abs 2 StPO am 27. März 2000 unmissverständlich deponiert hatte, in der Hauptverhandlung nicht noch einmal aussagen, vielmehr von seinem Entschlagungsrecht Gebrauch machen zu wollen (S 4g verso des HV-Bogens). Abgesehen davon, dass bei der Antragstellung nicht dargetan wurde, der Zeuge werde diesen Standpunkt nunmehr in der Hauptverhandlung ändern und aussagen, verlangt das Begehren, wie sich schon sinnfällig aus der Formulierung ("um welchen Inhalt es sich in der Kindersendung gehandelt hat" - "für den Fall, dass er detailliert imstande ist, die Kindersendung zu bezeichnen und") in Wahrheit bloß die Durchführung eines Erkundungsbeweises. Letztlich betrifft die Frage, ob es sich bei dem - ohnehin nicht näher feststellbaren - Tattag um einen Arbeitstag gehandelt haben könnte, im Hinblick auf die Angaben des Angeklagten, auch während des Sommerurlaubes 1999 nicht verreist gewesen zu sein, keine entscheidungswesentliche Tatsache.1) Die ergänzende Vernehmung des Zeugen Niklas D***** darüber, "um welchen konkreten Inhalt es sich damals bei der Kindersendung (Hercules), die er in den Morgenstunden des von ihm behaupteten Vorfallstages gesehen hat, gehandelt hat", konnte unterbleiben, zumal dieser vor dem Untersuchungsrichter nach der kontradiktorischen Vernehmung gemäß Paragraph 162 a, Absatz eins und Absatz 2, StPO am 27. März 2000 unmissverständlich deponiert hatte, in der Hauptverhandlung nicht noch einmal aussagen, vielmehr von seinem Entschlagungsrecht Gebrauch machen zu wollen (S 4g verso des HV-Bogens). Abgesehen davon, dass bei der Antragstellung nicht dargetan wurde, der Zeuge werde diesen Standpunkt nunmehr in der Hauptverhandlung ändern und aussagen, verlangt das Begehren, wie sich schon sinnfällig aus der Formulierung ("um welchen Inhalt es sich in der Kindersendung gehandelt hat" - "für den Fall, dass er detailliert imstande ist, die Kindersendung zu bezeichnen und") in Wahrheit bloß die Durchführung eines Erkundungsbeweises. Letztlich betrifft die Frage, ob es sich bei dem - ohnehin nicht näher feststellbaren - Tattag um einen Arbeitstag gehandelt haben könnte, im Hinblick auf die Angaben des Angeklagten, auch während des Sommerurlaubes 1999 nicht verreist gewesen zu sein, keine entscheidungswesentliche Tatsache.

2) Der Antrag auf Einholung eines zweiten kinderpsychologischen Gutachtens, "da Befund und Gutachten des Sachverständigen Dr. K***** Mängel im Sinn der §§ 125, 126 StPO enthält", behauptet gar nicht, dass sich die geäußerten Bedenken nicht durch die nochmalige Vernehmung des Sachverständigen beseitigen ließen und lässt im Übrigen sämtliche weiteren Verfahrensergebnisse, insbesondere die Gutachtensergänzungen des Sachverständigen in der Hauptverhandlung am 23. April 2001 zu den im Beweisantrag vorgebrachten Einwendungen außer Acht, sodass es schon aus diesem Gesichtspunkt an einer tauglichen Antragstellung gebricht. Mit dem Vorbringen, dass das vorliegende Gutachten mangelhaft sei (ohne darzutun, dass sich dies durch nochmalige Vernehmung des Sachverständigen beheben lässt), dem Antrag auf Beiziehung eines anderen Sachverständigen im Sinn der §§ 125, 126 StPO stattzugeben gewesen wäre, bekämpft die Beschwerde darüber hinaus bloß unzulässig die - ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Logik die Expertise für mängelfrei erachtende (S 281 in Verbindung mit US 7 ff) - tatrichterliche Beweiswürdigung (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 133, 133a).2) Der Antrag auf Einholung eines zweiten kinderpsychologischen Gutachtens, "da Befund und Gutachten des Sachverständigen Dr. K***** Mängel im Sinn der Paragraphen 125, 126, StPO enthält", behauptet gar nicht, dass sich die geäußerten Bedenken nicht durch die nochmalige Vernehmung des Sachverständigen beseitigen ließen und lässt im Übrigen sämtliche weiteren Verfahrensergebnisse, insbesondere die Gutachtensergänzungen des Sachverständigen in der Hauptverhandlung am 23. April 2001 zu den im Beweisantrag vorgebrachten Einwendungen außer Acht, sodass es schon aus diesem Gesichtspunkt an einer tauglichen Antragstellung gebricht. Mit dem Vorbringen, dass das vorliegende Gutachten mangelhaft sei (ohne darzutun, dass sich dies durch nochmalige Vernehmung des Sachverständigen beheben lässt), dem Antrag auf Beiziehung eines anderen Sachverständigen im Sinn der Paragraphen 125, 126, StPO stattzugeben gewesen wäre, bekämpft die Beschwerde darüber hinaus bloß unzulässig die - ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Logik die Expertise für mängelfrei erachtende (S 281 in Verbindung mit US 7 ff) - tatrichterliche Beweiswürdigung (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 133, 133a).

Weiters verkennt die Beschwerde, soweit sich ihre Ausführungen auf das Nichtansehen des Pornofilmes durch den Sachverständigen beziehen, dass die Anwendung oder Nichtanwendung von mehreren möglichen Untersuchungsmethoden eine Mangelhaftigkeit des Befundes im Sinn des § 125 StPO nicht begründen kann (vgl 10 Os 38/66, 12 Os 79/83, 14 Os 113/89). Im Übrigen war die verlangte Befundaufnahme nach den Ausführungen des Sachverständigen unerheblich (S 279), der Antrag des Beschwerdeführers bringt nichts vor, was diese Annahme des Sachverständigen in Frage stellt.Weiters verkennt die Beschwerde, soweit sich ihre Ausführungen auf das Nichtansehen des Pornofilmes durch den Sachverständigen beziehen, dass die Anwendung oder Nichtanwendung von mehreren möglichen Untersuchungsmethoden eine Mangelhaftigkeit des Befundes im Sinn des Paragraph 125, StPO nicht begründen kann vergleiche 10 Os 38/66, 12 Os 79/83, 14 Os 113/89). Im Übrigen war die verlangte Befundaufnahme nach den Ausführungen des Sachverständigen unerheblich (S 279), der Antrag des Beschwerdeführers bringt nichts vor, was diese Annahme des Sachverständigen in Frage stellt.

Demnach wurden durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 EMRK oder sonst durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist.Demnach wurden durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Artikel 6, EMRK oder sonst durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist.

Soweit die Mängelrüge (Z 5) eine Urteilsbegründung dahingehend vermisst, "warum es lediglich einmal zu diesem angeblichen Vorfall zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen gekommen ist" bezieht sie sich zum einen auf einen nicht entscheidungswesentlichen Umstand (nämlich das Motiv, vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 26b), zum anderen ist sie in diesem Umfang nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt.Soweit die Mängelrüge (Ziffer 5,) eine Urteilsbegründung dahingehend vermisst, "warum es lediglich einmal zu diesem angeblichen Vorfall zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen gekommen ist" bezieht sie sich zum einen auf einen nicht entscheidungswesentlichen Umstand (nämlich das Motiv, vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 26b), zum anderen ist sie in diesem Umfang nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt.

Mit dem Verweis auf die Problematik der Fundiertheit der Erlebnisgrundlagen der Zeugen Gebrüder D***** und den weiteren Spekulationen zur näheren Eingrenzung des Tattages wird ebenfalls kein Begründungsmangel dargetan, sondern - wie sich bereits aus der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz ergibt - bloß unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in Frage gestellt.

Im Übrigen haben sich die Tatrichter mit der Glaubwürdigkeit der Zeugen Frederic und Niklas D***** und deren möglichen Beeinflussung durch die Außenwelt ebenso ausführlich auseinandergesetzt wie mit dem Umstand, ob der Tattag ein Arbeitstag gewesen sein konnte, und im Einklang mit den Gesetzen der Logik und empirisch einwandfrei begründet dargelegt, warum sie den belastenden Angaben des Zeugen Niklas D***** in Übereinstimmung mit den weiteren Vefahrensergebnissen entgegen der leugnenden Verantwortung des Angeklagten Glauben geschenkt haben (US 5 f, 9 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufungen wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).Über die Berufungen wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (Paragraph 285 i, StPO).