Der Oberste Gerichtshof hat am 7. November 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut K***** wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 10. Juli 2001, GZ 28 Vr 1358/00-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7. November 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut K***** wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 10. Juli 2001, GZ 28 römisch fünf r 1358/00-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt,

1. im Schuldspruch zu I. 1. a) bis e),1. im Schuldspruch zu römisch eins. 1. a) bis e),

2. im Ausspruch, dass die Tat zu I) in der Absicht begangen wurde, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, somit in der Unterstellung des Betruges auch unter § 148 erster Fall StGB und2. im Ausspruch, dass die Tat zu römisch eins) in der Absicht begangen wurde, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, somit in der Unterstellung des Betruges auch unter Paragraph 148, erster Fall StGB und

3. in seiner Beurteilung als Verbrechen (des Betruges), weiters

4. im Strafausspruch und

5. im Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Helmut K***** wurde (I.) des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und (II.) des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Helmut K***** wurde (römisch eins.) des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB und (römisch zwei.) des Vergehens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er

zu I. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachangeführte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu nachstehend genannten Handlungen verleitet, die die Genannten an ihrem Vermögen in einem 25.000 S übersteigenden Betrag schädigten, und zwar:zu römisch eins. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachangeführte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu nachstehend genannten Handlungen verleitet, die die Genannten an ihrem Vermögen in einem 25.000 S übersteigenden Betrag schädigten, und zwar:

1. in Innsbruck durch die Vorgabe, das Geld für Materialeinkäufe für versprochene Tischlerarbeiten zu benötigen und auch zu verwenden, zur Leistung von Anzahlungen in nachgenannter Höhe:

a) am 17. Dezember 1999 Richard N***** zur Leistung einer Anzahlung in Höhe von 24.000,-- S,

b) am 4. Jänner 2000 Richard N***** zur Leistung einer weiteren Anzahlung in Höhe von 3.000,-- S,

c) am 18. Jänner 2000 Richard N***** zur Leistung einer weiteren Anzahlung in Höhe von 3.000,-- S,

d) am 9. Februar 1999 Brigitte A***** zur Leistung einer Anzahlung in Höhe von 2.000,--S,

e) am 16. Dezember 1998 Irene K***** zur Leistung einer Anzahlung in Höhe von 18.000,-- S

sowie zur Übergabe eines Stoffes im Wert von 800,-- S;

2. Verantwortliche der Firma H*****-GmbH in Ötztal-Bahnhof durch die Vorgabe seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Überlassung von Waren auf Lieferschein, und zwar:

a) am 23. Oktober 1998 zur Ausfolgung von Holzwaren im Wert von 19.006,80 S,

b) am 27. Oktober 1998 zur Ausfolgung weiterer Holzwaren im Wert von 114.593,48 S,

c) am 31. Oktober 1998 zur Ausfolgung weiterer Holzwaren im Wert von 13.306,43 S;

zu II. in der Zeit zwischen August 1999 bis Oktober 1999 in Ampass den ihm von Brigitte A***** zur Durchführung von Restaurationsarbeiten übergebenen Biedermeier-Sekretär der Brigitte A*****, mithin ein ihm anvertrautes Gut unerhobenen, im Zweifel aber 25.000,-- S nicht übersteigenden Wertes, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er den genannten Biedermeier-Sekretär seinem Gläubiger Engelbert M***** zwecks Besicherung einer offenen Verbindlichkeit verpfändete und als Faustpfand übergab.zu römisch zwei. in der Zeit zwischen August 1999 bis Oktober 1999 in Ampass den ihm von Brigitte A***** zur Durchführung von Restaurationsarbeiten übergebenen Biedermeier-Sekretär der Brigitte A*****, mithin ein ihm anvertrautes Gut unerhobenen, im Zweifel aber 25.000,-- S nicht übersteigenden Wertes, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er den genannten Biedermeier-Sekretär seinem Gläubiger Engelbert M***** zwecks Besicherung einer offenen Verbindlichkeit verpfändete und als Faustpfand übergab.

Die trotz Gesamtaufhebungsantrag ersichtlich nur gegen den Schuldspruch zu I. 1. erhobene, auf § 281 Abs 1 Z 4 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist berechtigt.Die trotz Gesamtaufhebungsantrag ersichtlich nur gegen den Schuldspruch zu römisch eins. 1. erhobene, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist berechtigt.

In der Hauptverhandlung vom 24. April 2001, ON 19, stellte der Angeklagte zu den Vorwürfen I. und II. einen Betrugsvorsatz in Abrede und verantwortete sich, ersichtlich insoweit bloß zu den Fakten I. 1., dass er von Oktober 1998 bis Frühjahr 2000 zufolge seiner Krankheit (Diabetes) großteils arbeitsunfähig war und weiters, dass in der von ihm gemieteten Werkstätte in Völs von ihm angefertigte Werkgegenstände nach wie vor lagernd seien. Zum Beweis des ersteren beantragte er die Einholung von Krankenunterlagen und eines gerichtsmedizinischen Gutachtens, zu letzterem die Einvernahme des Zeugen Walter E*****, des Vermieters der Werkstätte.In der Hauptverhandlung vom 24. April 2001, ON 19, stellte der Angeklagte zu den Vorwürfen römisch eins. und römisch zwei. einen Betrugsvorsatz in Abrede und verantwortete sich, ersichtlich insoweit bloß zu den Fakten römisch eins. 1., dass er von Oktober 1998 bis Frühjahr 2000 zufolge seiner Krankheit (Diabetes) großteils arbeitsunfähig war und weiters, dass in der von ihm gemieteten Werkstätte in Völs von ihm angefertigte Werkgegenstände nach wie vor lagernd seien. Zum Beweis des ersteren beantragte er die Einholung von Krankenunterlagen und eines gerichtsmedizinischen Gutachtens, zu letzterem die Einvernahme des Zeugen Walter E*****, des Vermieters der Werkstätte.

Nach zwecks Durchführung der beantragten Beweise erfolgter Vertagung der Hauptverhandlung erging - wie in der Verhandlung angekündigt - der Auftrag an den "Gendarmerieposten Kematen-Völs", nach Rücksprache mit dem Vermieter des Angeklagten, Walter E*****, das Lager zu besichtigen und allfällig vorgefundene Werkstücke des Angeklagten zu beschreiben.

In der neu durchgeführten Hauptverhandlung vom 10. Juli 2001, ON 29, wurde der Erhebungsbericht des Gendarmeriepostenkommandos Kematen verlesen, wonach - unter Hinweis auf mitvorgelegte Lichtbilder - Maschinen und Werkzeug sowie Tischlerstücke nicht vorgefunden werden konnten, aber auch bekanntgegeben wurde, dass weitere vorhandene Räume mangels eines Schlüssels nicht besichtigt werden konnten, und Walter E***** nicht anwesend gewesen wäre.

Weiters verlas der Vorsitzende einen Amtsvermerk vom 3. Juli 2001, ON 27, wonach er mit dem Zeugen Walter E***** telefoniert und dieser angegeben hätte, dass sich bei wegen aushaftender Mietzinse erfolgter Räumung des Lagers mit Ausnahme eines alten Staubsaugers und Gerümpel nichts im Lager befunden habe, insbesondere keine fertigen oder halbfertigen Tischlerwerke, und er darüber hinaus weitere Angaben nicht machen könne.

Weiters gelangte ein Schreiben des gerichtsmedizinischen Institutes der Universität Innsbruck, ON 22, zur Verlesung, wonach das gewünschte Gutachten über die Arbeitsunfähigkeit des Angeklagten auf Grundlage der "bislang" eingelangten Unterlagen "seriöser Weise" nicht erstattet werden könne.

Der Angeklagte wies darauf hin, dass nicht das gesamte Lager fotografiert wurde und die Angaben des Walter E***** nicht richtig seien, legte weitere Arztbriefe und Bestätigungen vor und beantragte:

"die Durchführung eines Ortsaugenscheines in *****, zum Beweis dafür, dass hinter der verschlossenen Türe im Lager tatsächlich noch halbfertige Werkstücke und Gerätschaften des Angeklagten gelegen sind, auch wenn der Zeuge E***** Gegenteiliges behauptet,

weiters Ladung und Einvernahme des Zeugen Walter E*****, zum Beweis dafür, dass aus den gemieteten Kellerräumlichkeiten Gegenstände, nämlich halbfertige Werkstücke und Geräte des Angeklagten, verbracht worden sind, und zwar "ohne Wissen" des Angeklagten,

sowie Einholung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass der Angeklagte im Zeitraum 1998 bis Oktober 1999 nicht arbeitsfähig war, insbesondere nicht in der Lage war, Tischlerarbeiten durchzuführen und Einsichtnahme in die medizinischen Unterlagen, Arztbriefe sowie Befunde sowohl der Universitätsklinik für plastische Chirurgie sowie der Universitätsklinik für Augenheilkunde."

Sämtliche Beweisanträge wurden abgewiesen:

Die Durchführung eines Ortsaugenscheines unter Hinweis auf den Bericht ON 23 und den Amtsvermerk ON 27, die Vernehmung des Zeugen E***** unter Verweisung auf ON 27 und die Einholung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens unter Bezug auf die Stellungnahme ON 22 und mit der weiteren Begründung, dass die vorgelegten Krankenunterlagen großteils einen Zeitraum vor den Fakten betreffen würden.

Zutreffend rügt die Beschwerde, dass der Angeklagte durch die Ablehnung der Beweisanträge in seinen Verteidigungsrechten verletzt wurde.

Das Erstgericht hätte sich nämlich mit den Verlesungen des, mangels Besichtigung aller in Frage kommender Räumlichkeiten unvollständigen Erhebungsergebnisses ON 23 und des Amtsvermerkes ON 27 im Hinblick auf die Verantwortung des Angeklagten, wonach sich in den Räumlichkeiten noch Produkte bzw Halbfertigprodukte befinden würden bzw diese ohne sein Wissen entfernt worden wären bzw der Zeuge E***** nicht die Wahrheit sage, nicht begnügen dürfen, weil hiedurch dem Angeklagten einerseits die Möglichkeit genommen wurde, an Ort und Stelle doch noch allenfalls vorhandene, von ihm bearbeitete Werkstücke zu bezeichnen, und andererseits ihm das gegenüber dem Zeugen E***** - nach dem Inhalt des Urteiles ein wichtiger Belastungszeuge - zustehende Fragerecht abgeschnitten wurde.

Damit wurden aber Verfahrensgrundsätze, deren Beobachtung durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden fairen Verfahrens (Art 6 Abs 1 MRK) geboten ist, in einer Nichtigkeit begründenden Weise hintangesetzt.Damit wurden aber Verfahrensgrundsätze, deren Beobachtung durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden fairen Verfahrens (Artikel 6, Absatz eins, MRK) geboten ist, in einer Nichtigkeit begründenden Weise hintangesetzt.

Unter Berücksichtigung der weiteren vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgelegten Schriftstücke über seine Erkrankung in Verbindung damit, dass nach vorhergehenden Operationen dem Angeklagten schließlich am 7. August 2000 der rechte Unterschenkel amputiert wurde (S 111), ist auch ein neuerlicher Auftrag zur Erstattung des gerichtsmedizinischen bzw arbeitsmedizinischen Gutachtens über die Arbeitsfähigkeit des Angeklagten zum Tatzeitraum zu den Fakten I. 1. erforderlich.Unter Berücksichtigung der weiteren vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgelegten Schriftstücke über seine Erkrankung in Verbindung damit, dass nach vorhergehenden Operationen dem Angeklagten schließlich am 7. August 2000 der rechte Unterschenkel amputiert wurde (S 111), ist auch ein neuerlicher Auftrag zur Erstattung des gerichtsmedizinischen bzw arbeitsmedizinischen Gutachtens über die Arbeitsfähigkeit des Angeklagten zum Tatzeitraum zu den Fakten römisch eins. 1. erforderlich.

Es zeigt sich somit, dass zur Durchführung dieser bislang unterbliebenen Beweisaufnahmen eine neue Hauptverhandlung unumgänglich ist, sodass - übereinstimmend mit der Meinung der Generalprokuratur - in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil in den Schuldsprüchen I. 1. insgesamt und - wegen des Zusammenhanges - im Ausspruch und in der rechtlichen Unterstellung der gewerbsmäßigen Tatbegehung auch zu den sonst unberührten Schuldsprüchen I. 2., sohin auch in der Beurteilung des Betruges als Verbrechen, demnach des weiteren im Strafausspruch und im Zuspruch an die Privatbeteiligten unter Rückverweisung an das Erstgericht bereits in nichtöffentlicher Sitzung aufzuheben war (§ 285i StPO).Es zeigt sich somit, dass zur Durchführung dieser bislang unterbliebenen Beweisaufnahmen eine neue Hauptverhandlung unumgänglich ist, sodass - übereinstimmend mit der Meinung der Generalprokuratur - in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil in den Schuldsprüchen römisch eins. 1. insgesamt und - wegen des Zusammenhanges - im Ausspruch und in der rechtlichen Unterstellung der gewerbsmäßigen Tatbegehung auch zu den sonst unberührten Schuldsprüchen römisch eins. 2., sohin auch in der Beurteilung des Betruges als Verbrechen, demnach des weiteren im Strafausspruch und im Zuspruch an die Privatbeteiligten unter Rückverweisung an das Erstgericht bereits in nichtöffentlicher Sitzung aufzuheben war (Paragraph 285 i, StPO).

Der Verweisungsausspruch ist eine Folge der Kassation des Strafausspruches.