Der Oberste Gerichtshof hat am 24.November 1993 am durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Markel, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Mazzolini als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter K* und Johann M* wegen der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den §§ 35 Abs 1 und 38 Abs 1 lit a FinStrG und anderer Finanzvergehen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Peter K* sowie über die Berufung des Angeklagten Peter M* wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 31.März 1993, GZ 15 Vr 1.322/92-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 24.November 1993 am durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Markel, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Mazzolini als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter K* und Johann M* wegen der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den Paragraphen 35, Absatz eins und 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG und anderer Finanzvergehen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Peter K* sowie über die Berufung des Angeklagten Peter M* wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 31.März 1993, GZ 15 Vr 1.322/92-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter K* sowie die Berufung des Angeklagten Johann M* wegen des Ausspruches über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten wegen des Ausspruches über die Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Peter K* der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den §§ 35 Abs 1 und 38 Abs 1 lit a FinStrG (1 a) sowie des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach dem § 44 Abs 1 lit c FinStrG (1 b), Johann M* insoweit als Bestimmungstäter nach dem § 11, zweiter Fall, FinStrG (2 a) und darüberhinaus der Finanzvergehen der vorsätzlichen gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (2 b) und der Monopolhehlerei nach dem § 46 Abs 1 lit a FinStrG (2 c) schuldig erkannt und je zu einer Geld- und Wertersatzstrafe verurteilt. Gemäß den §§ 35 Abs. 4, 38 Abs 1, 44 Abs 3 iVm 17 Abs 2 lit a und c Z 4 FinStrG wurde neben dem Verfall von 16.960 Stück Zigaretten auch der Verfall des als Transportmittel bei zumindest einer Schmuggelfahrt verwendeten, im Eigentum des Angeklagten Peter K* stehenden PKW der Marke Mazda 323 Baujahr 1991, Kennzeichen CRN 561 (H), Fahrgestellnummer FMZBG 13 C 200313200, Motornummer AF 92070579, ausgesprochen.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Peter K* der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den Paragraphen 35, Absatz eins und 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG (1 a) sowie des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach dem Paragraph 44, Absatz eins, Litera c, FinStrG (1 b), Johann M* insoweit als Bestimmungstäter nach dem Paragraph 11,, zweiter Fall, FinStrG (2 a) und darüberhinaus der Finanzvergehen der vorsätzlichen gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG (2 b) und der Monopolhehlerei nach dem Paragraph 46, Absatz eins, Litera a, FinStrG (2 c) schuldig erkannt und je zu einer Geld- und Wertersatzstrafe verurteilt. Gemäß den Paragraphen 35, Absatz 4, 38, Absatz eins, 44, Absatz 3, in Verbindung mit 17 Absatz 2, Litera a und c Ziffer 4, FinStrG wurde neben dem Verfall von 16.960 Stück Zigaretten auch der Verfall des als Transportmittel bei zumindest einer Schmuggelfahrt verwendeten, im Eigentum des Angeklagten Peter K* stehenden PKW der Marke Mazda 323 Baujahr 1991, Kennzeichen CRN 561 (H), Fahrgestellnummer FMZBG 13 C 200313200, Motornummer AF 92070579, ausgesprochen.

Nur gegen die Verfallserklärung des PKW richtet sich die auf die Gründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter K*.Nur gegen die Verfallserklärung des PKW richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 5, und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter K*.

Der Angeklagte Johann M* hat zwar gleichfalls die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeführt, diese jedoch mit Schriftsatz vom 15.September 1993 ausdrücklich zurückgezogen. Seitens des Angeklagten Johann M* liegt außerdem eine von seiner Rückziehungserklärung nicht erfaßte Anmeldung einer Schuldberufung vor (S 236). Den Strafausspruch fechten beide Angeklagten mit Berufung an.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter K* ist unbegründet.

Die Verantwortung des Beschwerdeführers im Vorverfahren konnte das Erstgericht zur Begründung der für die Verfallsentscheidung wesentlichen Feststellung des Verbergens der Schmuggelware (auch) hinter der Türverkleidung des PKW deshalb heranziehen, weil diese Verantwortung der Mängelrüge (Z 5) zuwider nicht nur durch Verlesung gemäß dem § 252 Abs 2 StPO (S 235) zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde, sondern auch dadurch, daß diese von seiner Darstellung in der Hauptverhandlung abweichenden Angaben vor dem Hauptzollamt Linz - über die im übrigen auch der erhebende Zollbeamte in der Hauptverhandlung vernommen worden ist (S 232, 233) - dem Angeklagten ausdrücklich vorgehalten wurden (S 228, 231). Daß aber der Inhalt der vor dem Hauptzollamt Linz über die Vernehmung des Angeklagten aufgenommenen Niederschrift (S 11 bis 21) in der Hauptverhandlung verlesen wurde, ergibt sich aus dem (voll beweiskräftigen) Hauptverhandlungsprotokoll, wonach gemäß dem § 252 Abs 2 StPO die beantragten Verlesungen - damit aber auch die in der Anklageschrift beantragte Verlesung der Anzeige (ON 2), deren Bestandteil die in Rede stehende Niederschrift ist - vorgenommen wurden (S 235).Die Verantwortung des Beschwerdeführers im Vorverfahren konnte das Erstgericht zur Begründung der für die Verfallsentscheidung wesentlichen Feststellung des Verbergens der Schmuggelware (auch) hinter der Türverkleidung des PKW deshalb heranziehen, weil diese Verantwortung der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider nicht nur durch Verlesung gemäß dem Paragraph 252, Absatz 2, StPO (S 235) zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde, sondern auch dadurch, daß diese von seiner Darstellung in der Hauptverhandlung abweichenden Angaben vor dem Hauptzollamt Linz - über die im übrigen auch der erhebende Zollbeamte in der Hauptverhandlung vernommen worden ist (S 232, 233) - dem Angeklagten ausdrücklich vorgehalten wurden (S 228, 231). Daß aber der Inhalt der vor dem Hauptzollamt Linz über die Vernehmung des Angeklagten aufgenommenen Niederschrift (S 11 bis 21) in der Hauptverhandlung verlesen wurde, ergibt sich aus dem (voll beweiskräftigen) Hauptverhandlungsprotokoll, wonach gemäß dem Paragraph 252, Absatz 2, StPO die beantragten Verlesungen - damit aber auch die in der Anklageschrift beantragte Verlesung der Anzeige (ON 2), deren Bestandteil die in Rede stehende Niederschrift ist - vorgenommen wurden (S 235).

Der gerügte Begründungsmangel liegt daher nicht vor.

Soweit der Beschwerdeführer aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a (der Sache nach Z 11) StPO eine Verletzung des bei dem Verfallserkenntnis gemäß dem § 17 Abs 6 FinStrG zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzips releviert, zeigt er keinen dem Erstgericht unterlaufenen Gesetzesverstoß auf, sondern er wendet sich lediglich gegen eine im Rahmen der Strafbefugnis getroffene Ermessensentscheidung. Damit macht er aber keinen Nichtigkeitsgrund - der nur in der gänzlichen Unterlassung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung gelegen wäre - sondern einen bei Erledigung der Berufung zu beachtenden Berufungsgrund geltend.Soweit der Beschwerdeführer aus dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, (der Sache nach Ziffer 11,) StPO eine Verletzung des bei dem Verfallserkenntnis gemäß dem Paragraph 17, Absatz 6, FinStrG zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzips releviert, zeigt er keinen dem Erstgericht unterlaufenen Gesetzesverstoß auf, sondern er wendet sich lediglich gegen eine im Rahmen der Strafbefugnis getroffene Ermessensentscheidung. Damit macht er aber keinen Nichtigkeitsgrund - der nur in der gänzlichen Unterlassung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung gelegen wäre - sondern einen bei Erledigung der Berufung zu beachtenden Berufungsgrund geltend.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter K* war daher als offenbar unbegründet, ebenso wie die gegen Urteile von Kollegialgerichten gesetzlich nicht vorgesehene Schuldberufung des Angeklagten Johann M*, schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285 i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter K* war daher als offenbar unbegründet, ebenso wie die gegen Urteile von Kollegialgerichten gesetzlich nicht vorgesehene Schuldberufung des Angeklagten Johann M*, schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285, i StPO).