Der Oberste Gerichtshof hat am 8.Februar 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kluwik als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann A*** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 130, erster Fall, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 27. November 1989, GZ 26 Vr 1771/89-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 8.Februar 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kluwik als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann A*** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den Paragraphen 127, 130,, erster Fall, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 27. November 1989, GZ 26 römisch fünf r 1771/89-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO hat der Angeklagte auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO hat der Angeklagte auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16.Mai 1953 geborene Johann A*** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 130, erster Fall, StGB (Punkt I des Urteilssatzes) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach dem § 229 Abs 1 StGB (Punkt II des Urteilssatzes) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16.Mai 1953 geborene Johann A*** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den Paragraphen 127, 130,, erster Fall, StGB (Punkt römisch eins des Urteilssatzes) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach dem Paragraph 229, Absatz eins, StGB (Punkt römisch zwei des Urteilssatzes) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Linz

(zu I.) fremde bewegliche Sachen nachgenannten Personen(zu römisch eins.) fremde bewegliche Sachen nachgenannten Personen

mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er mit der Absicht handelte, sich durch wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1. 1.)eins,
   am 12.Oktober 1989 eine Sonnenbrille der Marke Porsche mit Goldrahmen, 3 Musikkassetten und eine Packung Haarshampoo im Gesamtwert von 3.450 S zum Nachteil des Stanislav L***;
2. 2.)2,
   am 11. und 12.Oktober 1989 aus diversen

   unversperrten PKW 6 Stück Telefonwertkarten im Wert von 550 S und verschiedene Gebrauchsgegenstände in unbekanntem Wert zum Nachteil unbekannter Geschädigter;
3. 3.)3,
   am 14.Oktober 1989 eine dunkelbraune Geldbörse samt 30,50 S Bargeld, einen Kreuzschraubenzieher, eine Schere und eine Stoffpuppe im Gesamtwert von ca 500 S zum Nachteil des Rudolf B***;

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Das Schöffengericht stellte fest, daß der Angeklagte die ihm angelasteten Diebstähle in der Absicht verübte, sich durch die mehr oder weniger regelmäßige Begehung von Straftaten vergleichbarer Art ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (S 101, 102), um auf diese Weise Konsumbedürfnisse befriedigen zu können (S 104). Zur Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet der Beschwerdeführer, das Erstgericht habe die Qualifikation nach dem § 130, erster Fall, StGB deshalb zu Unrecht angenommen, weil die Feststellung, er sei während der Tat wohl in einem gedämpften Bewußtseinszustand aber örtlich und zeitlich einigermaßen orientiert gewesen und habe durchaus gewußt, was er tat (vgl S 100), nicht geeignet sei, die rechtliche Annahme gewerbsmäßigen Handelns zu begründen. Damit wird die Rüge jedoch nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, weil sie sich über die oben angeführte Urteilskonstatierung hinwegsetzt, mithin nicht an den die Grundlage für die in Rede stehende Diebstahlsqualifikation bildenden Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils festhält (Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr 9 zu § 281 Z 10).Das Schöffengericht stellte fest, daß der Angeklagte die ihm angelasteten Diebstähle in der Absicht verübte, sich durch die mehr oder weniger regelmäßige Begehung von Straftaten vergleichbarer Art ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (S 101, 102), um auf diese Weise Konsumbedürfnisse befriedigen zu können (S 104). Zur Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet der Beschwerdeführer, das Erstgericht habe die Qualifikation nach dem Paragraph 130,, erster Fall, StGB deshalb zu Unrecht angenommen, weil die Feststellung, er sei während der Tat wohl in einem gedämpften Bewußtseinszustand aber örtlich und zeitlich einigermaßen orientiert gewesen und habe durchaus gewußt, was er tat vergleiche S 100), nicht geeignet sei, die rechtliche Annahme gewerbsmäßigen Handelns zu begründen. Damit wird die Rüge jedoch nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, weil sie sich über die oben angeführte Urteilskonstatierung hinwegsetzt, mithin nicht an den die Grundlage für die in Rede stehende Diebstahlsqualifikation bildenden Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils festhält (Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr 9 zu Paragraph 281, Ziffer 10,).

Der Einwand der Mängelrüge (Z 5), das Gericht habe sich nicht mit jenem Teil des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Klaus J*** auseinandergesetzt, der einer solchen Annahme entgegenstünde, trifft nicht zu. Nach diesem Gutachten war der Angeklagte ungeachtet des Konsums von Alkohol und der Einnahme von Rohypnol zum Zeitpunkt der Tatbegehung weder voll berauscht, noch ist ein gleichwertiger Zustand anzunehmen (S 94 f). Der Sachverständige hat die Schuldfähigkeit des Angeklagten grundsätzlich bejaht und auch zur Frage, ob beim Angeklagten ungeachtet dieses Zustands zur Tatzeit die Fähigkeit bestanden haben kann, in solcher Absicht zu handeln, positiv Stellung genommen (vgl S 95). In Wahrheit stehen demnach die in der Beschwerde wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen zu den Urteilsannahmen nicht im Widerspruch und waren daher nicht gesondert zu erörtern. Daß der Angeklagte zur Tatzeit einen Betrag von 200 S zur Verfügung hatte und damit nicht völlig mittellos war, steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht entgegen. Der auf diesen - im übrigen vom Gericht berücksichtigten (S 103) - Umstand bezugnehmende Teil der Mängelrüge betrifft daher keine entscheidende Tatsache.Der Einwand der Mängelrüge (Ziffer 5,), das Gericht habe sich nicht mit jenem Teil des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Klaus J*** auseinandergesetzt, der einer solchen Annahme entgegenstünde, trifft nicht zu. Nach diesem Gutachten war der Angeklagte ungeachtet des Konsums von Alkohol und der Einnahme von Rohypnol zum Zeitpunkt der Tatbegehung weder voll berauscht, noch ist ein gleichwertiger Zustand anzunehmen (S 94 f). Der Sachverständige hat die Schuldfähigkeit des Angeklagten grundsätzlich bejaht und auch zur Frage, ob beim Angeklagten ungeachtet dieses Zustands zur Tatzeit die Fähigkeit bestanden haben kann, in solcher Absicht zu handeln, positiv Stellung genommen vergleiche S 95). In Wahrheit stehen demnach die in der Beschwerde wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen zu den Urteilsannahmen nicht im Widerspruch und waren daher nicht gesondert zu erörtern. Daß der Angeklagte zur Tatzeit einen Betrag von 200 S zur Verfügung hatte und damit nicht völlig mittellos war, steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht entgegen. Der auf diesen - im übrigen vom Gericht berücksichtigten (S 103) - Umstand bezugnehmende Teil der Mängelrüge betrifft daher keine entscheidende Tatsache.

Die Tatsachenrüge (Z 5 a) stellt nur auf jene Teile des Sachverständigengutachtens ab, denen zufolge der Angeklagte vermindert zurechnungsfähig war, die volle Klarheit des Bewußtseins nicht bestand und er einfach seine gewohnheitsmäßigen Handlungen fortsetzte. Die Rüge übergeht jedoch alle anderen für diese Frage wesentlichen Ausführungen des Sachverständigen und vermag damit keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der der Annahme der bekämpften Qualifikation zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) stellt nur auf jene Teile des Sachverständigengutachtens ab, denen zufolge der Angeklagte vermindert zurechnungsfähig war, die volle Klarheit des Bewußtseins nicht bestand und er einfach seine gewohnheitsmäßigen Handlungen fortsetzte. Die Rüge übergeht jedoch alle anderen für diese Frage wesentlichen Ausführungen des Sachverständigen und vermag damit keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der der Annahme der bekämpften Qualifikation zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 und Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2 und Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO).

Über die Berufung wird das Oberlandesgericht Linz zu entscheiden haben.