Der Oberste Gerichtshof hat am 23. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Markus S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG aF, § 12 dritter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 19. Juni 2007, GZ 19 Hv 25/07s-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 23. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Markus S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG aF, Paragraph 12, dritter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 19. Juni 2007, GZ 19 Hv 25/07s-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus S***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG aF, § 12 dritter Fall StGB (I/1), zweier Verbrechen nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG aF, §§ 12 zweiter Fall, 15 StGB (I/2) und mehrerer Vergehen nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG aF (II/1 und 2) schuldig erkannt. Danach hat er „den bestehenden Vorschriften zuwider I/1) im Sommer 2006 in K***** zu der von Markus L***** den bestehenden Vorschriften zuwider verwirklichten Erzeugung eines Suchtgiftes in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich von 500 bis 1.200 Gramm Marihuana, minimal beinhaltend 20 Gramm reines THC, beigetragen, indem er sich am Gießen und Düngen von ca 10 bis 12 Cannabispflanzen beteiligte;Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus S***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG aF, Paragraph 12, dritter Fall StGB (I/1), zweier Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG aF, Paragraphen 12, zweiter Fall, 15 StGB (I/2) und mehrerer Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG aF (II/1 und 2) schuldig erkannt. Danach hat er „den bestehenden Vorschriften zuwider I/1) im Sommer 2006 in K***** zu der von Markus L***** den bestehenden Vorschriften zuwider verwirklichten Erzeugung eines Suchtgiftes in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich von 500 bis 1.200 Gramm Marihuana, minimal beinhaltend 20 Gramm reines THC, beigetragen, indem er sich am Gießen und Düngen von ca 10 bis 12 Cannabispflanzen beteiligte;

I/2) im Spätsommer/Herbst 2006 in K***** Markus L***** dazu bestimmt, den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich von 700 Gramm Marihuana, minimal beinhaltend 40 Gramm reines THC, zu erzeugen, indem er Markus L***** zumindest 21 Hanfsamen mit der Bitte übergab, daraus Hanfpflanzen zwecks Gewinnung von Marihuana zu züchten, wobei die von Markus L***** gezogenen 21 Marihuana-Pflanzen noch im Stadium von wenige Zentimeter großen Setzlingen durch die Polizei beschlagnahmt werden konnten, sodass die Erzeugung beim Versuch geblieben ist;I/2) im Spätsommer/Herbst 2006 in K***** Markus L***** dazu bestimmt, den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich von 700 Gramm Marihuana, minimal beinhaltend 40 Gramm reines THC, zu erzeugen, indem er Markus L***** zumindest 21 Hanfsamen mit der Bitte übergab, daraus Hanfpflanzen zwecks Gewinnung von Marihuana zu züchten, wobei die von Markus L***** gezogenen 21 Marihuana-Pflanzen noch im Stadium von wenige Zentimeter großen Setzlingen durch die Polizei beschlagnahmt werden konnten, sodass die Erzeugung beim Versuch geblieben ist;

II) im Raume Bregenz ein Suchtgift erworben und besessen sowie anderen überlassen, und zwarrömisch zwei) im Raume Bregenz ein Suchtgift erworben und besessen sowie anderen überlassen, und zwar

1) im Zeitraum Sommer 2004 bis Anfang Februar 2007 unerhobene Mengen Marihuana (aus Inlandszüchtungen) konsumiert;

2) im Zeitraum Ende 2005/Anfang 2006 insgesamt ca 250 Gramm Marihuana an den zwischenzeitlich verstorbenen Robert F***** verkauft."

Die dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Z 3, 4 und 5a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Entgegen dem aus dem ersten Nichtigkeitsgrund erhobenen Einwand sind die Hauptverhandlungsprotokolle vom 23. Mai 2007 (ON 10) und vom 19. Juni 2007 (ON 13) gar wohl auch vom Schriftführer unterschrieben (S 130 und 147). Für Protokollabschriften gilt das Unterfertigungserfordernis des § 271 Abs 1 StPO aF entgegen der ersichtlich vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht, die sich mangels Begründung einer näheren, argumentationsbezogen Erwiderung entzieht, nicht.Die dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Ziffer 3, 4 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Entgegen dem aus dem ersten Nichtigkeitsgrund erhobenen Einwand sind die Hauptverhandlungsprotokolle vom 23. Mai 2007 (ON 10) und vom 19. Juni 2007 (ON 13) gar wohl auch vom Schriftführer unterschrieben (S 130 und 147). Für Protokollabschriften gilt das Unterfertigungserfordernis des Paragraph 271, Absatz eins, StPO aF entgegen der ersichtlich vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht, die sich mangels Begründung einer näheren, argumentationsbezogen Erwiderung entzieht, nicht.

Der vom Verteidiger in der Hauptverhandlung am 19. Juni 2007 gestellte Antrag auf Einholung eines Gutachtens „aus dem Bereich der Botanik zum Beweis dafür, dass im September eingesetzte Outdoor-Samen nicht einen so hohen Ertrag erzielen können, dass die große Menge im Sinn des § 28 Abs 2 SMG erreicht werden kann" (S 142 f), ließ nicht erkennen, aus welchen Gründen ein im gegebenen Zusammenhang rechtlich relevantes Ergebnis der angestrebten Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre, selbst wenn man davon ausgeht, dass das Begehren auf eine in der Anklage genannte Menge von „20 bis 25 Hanfsamen" und - spekulativ - darauf abstellte, dass angesichts der Jahreszeit zu I/2 („Spätsommer/Herbst 2006", laut Anklage „Herbst 2006") bei ungeschützter Einwirkung bestimmter Wetterverhältnisse nur eingeschränkte Entwicklungsmöglichkeiten für die Pflanzen bestanden. So blieb bei Antragstellung offen, warum mit einem Beweisergebnis hätte gerechnet werden können, wonach dem als Bestimmung zum Versuch des Erzeugens von Suchtgift in großer Menge inkriminierten Verhalten zu I/2 ein Tatplan zugrunde gelegen wäre, dessen Gelingen von vornherein unter den verschiedenen in Frage kommenden Umständen als unmöglich anzusehen gewesen wäre (§ 15 Abs 3 StGB; vgl Hager/Massauer in WK² §§ 15, 16 Rz 78, 82, 117).Der vom Verteidiger in der Hauptverhandlung am 19. Juni 2007 gestellte Antrag auf Einholung eines Gutachtens „aus dem Bereich der Botanik zum Beweis dafür, dass im September eingesetzte Outdoor-Samen nicht einen so hohen Ertrag erzielen können, dass die große Menge im Sinn des Paragraph 28, Absatz 2, SMG erreicht werden kann" (S 142 f), ließ nicht erkennen, aus welchen Gründen ein im gegebenen Zusammenhang rechtlich relevantes Ergebnis der angestrebten Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre, selbst wenn man davon ausgeht, dass das Begehren auf eine in der Anklage genannte Menge von „20 bis 25 Hanfsamen" und - spekulativ - darauf abstellte, dass angesichts der Jahreszeit zu I/2 („Spätsommer/Herbst 2006", laut Anklage „Herbst 2006") bei ungeschützter Einwirkung bestimmter Wetterverhältnisse nur eingeschränkte Entwicklungsmöglichkeiten für die Pflanzen bestanden. So blieb bei Antragstellung offen, warum mit einem Beweisergebnis hätte gerechnet werden können, wonach dem als Bestimmung zum Versuch des Erzeugens von Suchtgift in großer Menge inkriminierten Verhalten zu I/2 ein Tatplan zugrunde gelegen wäre, dessen Gelingen von vornherein unter den verschiedenen in Frage kommenden Umständen als unmöglich anzusehen gewesen wäre (Paragraph 15, Absatz 3, StGB; vergleiche Hager/Massauer in WK² Paragraphen 15, 16, Rz 78, 82, 117).

Der Nichtigkeitsgrund der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur schlechterdings unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).Der Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5 a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO will als Tatsachenrüge nur schlechterdings unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).

Mit Hinweisen auf den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Marihuana zwischen 4,1 und 9,6 % und dem Vorbringen, das Erstgericht hätte im Zweifel hinsichtlich des erwarteten Marihuana von 4,1 % Wirkstoffgehalt ausgehen müssen, vermag die Tatsachenrüge (Z 5a) keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofes gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO können weiters Mängel der Sachverhaltsermittlung nur mit der Behauptung gerügt werden, dass der Beschwerdeführer an einer darauf abzielenden Antragstellung (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO) gehindert war, was die Beschwerde aber bei ihrem diesbezüglichen Einwand unterlässt.Mit Hinweisen auf den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Marihuana zwischen 4,1 und 9,6 % und dem Vorbringen, das Erstgericht hätte im Zweifel hinsichtlich des erwarteten Marihuana von 4,1 % Wirkstoffgehalt ausgehen müssen, vermag die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofes gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 a, StPO können weiters Mängel der Sachverhaltsermittlung nur mit der Behauptung gerügt werden, dass der Beschwerdeführer an einer darauf abzielenden Antragstellung (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO) gehindert war, was die Beschwerde aber bei ihrem diesbezüglichen Einwand unterlässt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.