Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Dezember 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lehr als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sam M***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. Juni 2001, GZ 4b Vr 238/01-61, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 12. Dezember 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lehr als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sam M***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. Juni 2001, GZ 4b römisch fünf r 238/01-61, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Sam M***** wurde des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt.Sam M***** wurde des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er (zusammengefasst) in Wien gewerbsmäßig Suchtgift mit nicht mehr feststellbarem, zumindest aber durchschnittlichem Wirkstoffgehalt ("Straßenqualität") in Verkehr gesetzt, und zwar ab Frühjahr/Sommer 1999 bis September 1999 durch Verkauf von insgesamt zumindest 62 Gramm Heroin und 2 Gramm Kokain in Teilmengen an im Ersturteil namentlich genannte Abnehmer (1.) - 7.)) sowie in der Zeit von Anfang Juni 1999 bis 27. September 1999 durch wiederholten Verkauf einer weiteren nicht mehr feststellbaren, jedoch 4,8 Gramm jedenfalls übersteigenden Menge Heroin und Kokain an unbekannte Abnehmer (8.)).

Dagegen richtet sich die auf die Z 1, 3, 5, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die jedoch fehl geht.Dagegen richtet sich die auf die Ziffer eins, 3, 5, 9, Litera a und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die jedoch fehl geht.

Die Besetzungsrüge (Z 1 - sh auch unten zu Z 5 iVm Z 11 erster Fall) verweist mit Blick auf § 28 JGG (aF) darauf, dass das Erstgericht das Alter des Angeklagten, entgegen seinen Angaben mit "Mitte 20" festgestellt habe (US 5), und meint infolgedessen, der Angeklagte wäre nach Ansicht des Schöffengerichtes zu den Tatzeiten noch jugendlich gewesen.Die Besetzungsrüge (Ziffer eins, - sh auch unten zu Ziffer 5, in Verbindung mit Ziffer 11, erster Fall) verweist mit Blick auf Paragraph 28, JGG (aF) darauf, dass das Erstgericht das Alter des Angeklagten, entgegen seinen Angaben mit "Mitte 20" festgestellt habe (US 5), und meint infolgedessen, der Angeklagte wäre nach Ansicht des Schöffengerichtes zu den Tatzeiten noch jugendlich gewesen.

Abgesehen davon, dass es mangels einer Rüge an der Beschwerdelegitimation fehlt (§ 281 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz StPO), unterliegt die Beschwerde einem Irrtum:Abgesehen davon, dass es mangels einer Rüge an der Beschwerdelegitimation fehlt (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Halbsatz StPO), unterliegt die Beschwerde einem Irrtum:

Unter der vom Erstgericht gebrauchten umgangssprachlichen Formulierung (= "Mitte 20") versteht dieses nämlich nicht ein Alter von etwa 20 1/2, sondern von ca 25 Jahren, was aus US 2 ("vermutlich geboren 1975") zweifelsfrei zu erkennen ist. Die Änderung der Generalien ON 11 erfolgte ersichtlich vorerst nur nach den bloßen Angaben des Beschwerdeführers.

Die Beschwerde behauptet ein Verlesungsverbot aus Z 2 zu dem in der Hauptverhandlung verlesenen Gutachten ON 27 iVm ON 26, und bringt hiezu (in Übereinstimmung mit der Aktenlage) vor, dass sich der Angeklagte lediglich zum Ergebnis des Gutachtens "verwahrt", also bloß dessen Richtigkeit bestritten und sich somit gar nicht gegen die Verlesung ausgesprochen habe. Es mangelt sohin an einer formalen Voraussetzung für die Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes. Da das Gutachten somit rechtens in der Hauptverhandlung vorgekommen ist, [der Angeklagte hatte auch keinen Antrag gestellt, die Vorführung des Gutachtens zu unterlassen (Z 4)], war es im Urteil zu verwerten. Die - verfehlt auf Z 5 - gestützte Relevierung eines in diesem Zusammenhang weiters bestehenden Beweisverwertungsverbotes geht daher von vornherein ins Leere.Die Beschwerde behauptet ein Verlesungsverbot aus Ziffer 2, zu dem in der Hauptverhandlung verlesenen Gutachten ON 27 in Verbindung mit ON 26, und bringt hiezu (in Übereinstimmung mit der Aktenlage) vor, dass sich der Angeklagte lediglich zum Ergebnis des Gutachtens "verwahrt", also bloß dessen Richtigkeit bestritten und sich somit gar nicht gegen die Verlesung ausgesprochen habe. Es mangelt sohin an einer formalen Voraussetzung für die Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes. Da das Gutachten somit rechtens in der Hauptverhandlung vorgekommen ist, [der Angeklagte hatte auch keinen Antrag gestellt, die Vorführung des Gutachtens zu unterlassen (Ziffer 4,)], war es im Urteil zu verwerten. Die - verfehlt auf Ziffer 5, - gestützte Relevierung eines in diesem Zusammenhang weiters bestehenden Beweisverwertungsverbotes geht daher von vornherein ins Leere.

Der Vollständigkeit halber: Die in diesem Zusammenhang geäußerte Meinung, wonach Röntgenuntersuchungen - an denen der Angeklagte übrigens ohne Einwand mitgewirkt hat - erniedrigend im Sinne des Art 3 MRK und die Vorerhebungs- bzw Untersuchungsakte aus diesem Grunde nichtig seien, ist nicht nachvollziehbar; die Rüge bleibt auch eine überzeugende Erläuterung hiefür schuldig.Der Vollständigkeit halber: Die in diesem Zusammenhang geäußerte Meinung, wonach Röntgenuntersuchungen - an denen der Angeklagte übrigens ohne Einwand mitgewirkt hat - erniedrigend im Sinne des Artikel 3, MRK und die Vorerhebungs- bzw Untersuchungsakte aus diesem Grunde nichtig seien, ist nicht nachvollziehbar; die Rüge bleibt auch eine überzeugende Erläuterung hiefür schuldig.

Das weitere Vorbringen (nominell Z 3, der Sache nach Z 5), mangels der "erforderlichen Beschlüsse" für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Rufdatenrückerfassung in Bezug auf den Angeklagten hätten die Ergebnisse nicht "verwertet" werden dürfen, geht nicht nur an der Aktenlage vorbei, wonach eine Rufdatenrückerfassung auch betreffend den Angeklagten (und die Tatzeiten) angeordnet wurde (S 7/I iVm ON 13 des Aktes 4c EVr 9554/99 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien), sondern auch an der rechtens erfolgten Verlesung und somit gebotenen Verwertung. Der Verfahrensrüge nach (nominell) Z 3 zuwider lagen die in § 252 Abs 1 Z 1 StPO normierten Voraussetzungen für die Verlesung der Aussage des Zeugen Matthias M***** in der Hauptverhandlung vor, weil er unbekannten Aufenthaltes und für das Gericht demnach nicht erreichbar war (S 71 II, S 3 j und 3 k iVm ON 52). Im Übrigen gilt das oben Gesagte (Verwertungsgebot) sinngemäß.Das weitere Vorbringen (nominell Ziffer 3,, der Sache nach Ziffer 5,), mangels der "erforderlichen Beschlüsse" für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Rufdatenrückerfassung in Bezug auf den Angeklagten hätten die Ergebnisse nicht "verwertet" werden dürfen, geht nicht nur an der Aktenlage vorbei, wonach eine Rufdatenrückerfassung auch betreffend den Angeklagten (und die Tatzeiten) angeordnet wurde (S 7/I in Verbindung mit ON 13 des Aktes 4c EVr 9554/99 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien), sondern auch an der rechtens erfolgten Verlesung und somit gebotenen Verwertung. Der Verfahrensrüge nach (nominell) Ziffer 3, zuwider lagen die in Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO normierten Voraussetzungen für die Verlesung der Aussage des Zeugen Matthias M***** in der Hauptverhandlung vor, weil er unbekannten Aufenthaltes und für das Gericht demnach nicht erreichbar war (S 71 römisch zwei, S 3 j und 3 k in Verbindung mit ON 52). Im Übrigen gilt das oben Gesagte (Verwertungsgebot) sinngemäß.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5, auch iVm Z 11) sind die Urteilsannahmen zum Alter des Angeklagten durch Bezugnahme der Entscheidungsgründe auf die Verlesung des dazu eingeholten Gutachtens (ON 27) und des Aktes 4c EVr 9554/99 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien in der Hauptverhandlung (S 71/II) nach Lage des Falles hinlänglich fundiert (US 4). Die Glaubwürdigkeit und Schlüssigkeit eines Gutachtens obliegt der Beurteilung durch die Tatrichter.Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,, auch in Verbindung mit Ziffer 11,) sind die Urteilsannahmen zum Alter des Angeklagten durch Bezugnahme der Entscheidungsgründe auf die Verlesung des dazu eingeholten Gutachtens (ON 27) und des Aktes 4c EVr 9554/99 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien in der Hauptverhandlung (S 71/II) nach Lage des Falles hinlänglich fundiert (US 4). Die Glaubwürdigkeit und Schlüssigkeit eines Gutachtens obliegt der Beurteilung durch die Tatrichter.

Entgegen dem nominell aus Z 9 lit a, der Sache nach aus Z 10 erhobenen Einwand, zur Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit fehle es an den erforderlichen Tatsachenfeststellungen, genügt es auf die ohnedies hiezu getroffenen Konstatierungen US 6 (iVm US 8, 9), welche die Beschwerde prozessordnungswidrig ignoriert, zu verweisen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach - in Übereinstimmung mit der fundierten Stellungnahme der Generalprokuratur - schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285d StPO), sodass über die Berufungen das hiefür zuständige Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 285i StPO).Entgegen dem nominell aus Ziffer 9, Litera a,, der Sache nach aus Ziffer 10, erhobenen Einwand, zur Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit fehle es an den erforderlichen Tatsachenfeststellungen, genügt es auf die ohnedies hiezu getroffenen Konstatierungen US 6 in Verbindung mit US 8, 9), welche die Beschwerde prozessordnungswidrig ignoriert, zu verweisen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach - in Übereinstimmung mit der fundierten Stellungnahme der Generalprokuratur - schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO), sodass über die Berufungen das hiefür zuständige Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.