Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz K***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 10. Juli 2003, GZ 12 Hv 10/03p-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz K***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 10. Juli 2003, GZ 12 Hv 10/03p-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen I. (Verbrechen nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG) sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen römisch eins. (Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG) sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Franz K***** wurde (I.1. und 2.) des Verbrechens (richtig: der Verbrechen) nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG sowie (II.) des Vergehens (richtig: der Vergehen) nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.Franz K***** wurde (römisch eins.1. und 2.) des Verbrechens (richtig: der Verbrechen) nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG sowie (römisch zwei.) des Vergehens (richtig: der Vergehen) nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Relevanz zu I. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar Cannabiskraut in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) erzeugt, und zwarDanach hat er, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Relevanz zu römisch eins. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar Cannabiskraut in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) erzeugt, und zwar

1. im Verlauf des Jahres 2002 durch den Anbau und die Aufzucht einer nicht näher feststellbaren Anzahl von Cannabispflanzen mit einem Gesamtgewicht von rund 2.100 g und einem THC-Gehalt von rund 9,4 %;

2. in der Zeit von etwa 1996 bis 2001 in Steyr in zahlreichen Angriffen durch den Anbau und die Aufzucht von Cannabispflanzen in einer nicht näher feststellbaren Anzahl, jedoch jährlich jeweils in einer Gesamtmenge von ca 20 g THC-Reinsubstanz.

Ersichtlich gegen die Schuldsprüche I. richtet sich die auf Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Ersichtlich gegen die Schuldsprüche römisch eins. richtet sich die auf Ziffer 5, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zwar entbehren die gemeinsam und undifferenziert ausgeführten Rügen nach Z 9 lit a und 10, soweit sie behaupten, der Anbau und die Aufzucht von Cannabiskraut sei nicht (unbedingt) eine Erzeugung von Suchtgift (Z 9 lit a), andererseits habe ein solcher Anbau für den Eigengebrauch keine Eignung in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen (Z 10, wobei die dem § 28 Abs 6 SMG zugrundeliegende abstrakte Gefährdung ignoriert wird), einer prozessordnungsgemäßen Ausführung, weil nicht einmal ansatzweise eine rechtliche Ableitung dieser Meinung unternommen wird, doch ist die weitere Behauptung fehlender Feststellungen zur subjektiven Tatseite berechtigt. Zutreffend rügt nämlich die Beschwerde, dass das Erstgericht den (zumindest bedingten) Vorsatz des Täters, eine große Suchtgiftmenge herzustellen, und auch für den an die wiederholte Tatbegehung geknüpften Additionseffekt nicht festgestellt hat.Zwar entbehren die gemeinsam und undifferenziert ausgeführten Rügen nach Ziffer 9, Litera a und 10, soweit sie behaupten, der Anbau und die Aufzucht von Cannabiskraut sei nicht (unbedingt) eine Erzeugung von Suchtgift (Ziffer 9, Litera a,), andererseits habe ein solcher Anbau für den Eigengebrauch keine Eignung in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen (Ziffer 10,, wobei die dem Paragraph 28, Absatz 6, SMG zugrundeliegende abstrakte Gefährdung ignoriert wird), einer prozessordnungsgemäßen Ausführung, weil nicht einmal ansatzweise eine rechtliche Ableitung dieser Meinung unternommen wird, doch ist die weitere Behauptung fehlender Feststellungen zur subjektiven Tatseite berechtigt. Zutreffend rügt nämlich die Beschwerde, dass das Erstgericht den (zumindest bedingten) Vorsatz des Täters, eine große Suchtgiftmenge herzustellen, und auch für den an die wiederholte Tatbegehung geknüpften Additionseffekt nicht festgestellt hat.

Die vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen alleine vermögen daher die Schuldsprüche I. nicht zu tragen.Die vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen alleine vermögen daher die Schuldsprüche römisch eins. nicht zu tragen.

Da die fehlenden Feststellungen vom Obersten Gerichtshof nicht nachgeholt werden können, war - in Übereinstimmung mit der Meinung der Generalprokuratur - das Urteil, das hinsichtlich der Schuldsprüche II. unberührt zu bleiben hatte, in den Schuldsprüchen I. sowie im Strafausspruch bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung aufzutragen (§ 285e StPO), weswegen der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen war.Da die fehlenden Feststellungen vom Obersten Gerichtshof nicht nachgeholt werden können, war - in Übereinstimmung mit der Meinung der Generalprokuratur - das Urteil, das hinsichtlich der Schuldsprüche römisch zwei. unberührt zu bleiben hatte, in den Schuldsprüchen römisch eins. sowie im Strafausspruch bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung aufzutragen (Paragraph 285 e, StPO), weswegen der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen war.

Im erneuerten Verfahren wird zu berücksichtigen sein, dass im Spruch des Ersturteils bei der aufgehobenen Faktengruppe die Suchtgiftmenge zu I. 1. rechnerisch mit rund 19,74 g THC und bei I. 2. die Suchtgiftmenge mit jährlich jeweils ca 20 g THC-Reinsubstanz bezeichnet wird, wogegen in den Gründen zu I. 2. die jährlich erreichte Suchtgiftmenge mit zumindest 20 g THC-Reinsubstanz festgestellt wird.Im erneuerten Verfahren wird zu berücksichtigen sein, dass im Spruch des Ersturteils bei der aufgehobenen Faktengruppe die Suchtgiftmenge zu römisch eins. 1. rechnerisch mit rund 19,74 g THC und bei römisch eins. 2. die Suchtgiftmenge mit jährlich jeweils ca 20 g THC-Reinsubstanz bezeichnet wird, wogegen in den Gründen zu römisch eins. 2. die jährlich erreichte Suchtgiftmenge mit zumindest 20 g THC-Reinsubstanz festgestellt wird.

Im Hinblick darauf, dass die große Menge (§ 28 Abs 6 SMG) bei THC 20 g beträgt, kommt der Tatsache der jährlichen Erzielung von "ca 19,74 g", "ca 20 g" bzw "zumindest 20 g" vor allem in Verbindung mit der allfälligen Nichtannahme eines Additionseffektes entscheidende Bedeutung zu, worauf auch die Nichtigkeitsbeschwerde (zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO) hinweist.Im Hinblick darauf, dass die große Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) bei THC 20 g beträgt, kommt der Tatsache der jährlichen Erzielung von "ca 19,74 g", "ca 20 g" bzw "zumindest 20 g" vor allem in Verbindung mit der allfälligen Nichtannahme eines Additionseffektes entscheidende Bedeutung zu, worauf auch die Nichtigkeitsbeschwerde (zu Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO) hinweist.