Der Oberste Gerichtshof hat am 7. November 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Robert G***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (zweiter Fall) und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. August 2001, GZ 3d Vr 6040/01-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7. November 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Robert G***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Satz (zweiter Fall) und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. August 2001, GZ 3d römisch fünf r 6040/01-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die Diebstähle in der Absicht begangen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme(-quelle) zu verschaffen und somit in der Subsumtion des Diebstahls nach § 130 zweiter Satz (zweiter Fall) StGB und demnach auch im Strafausspruch aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die Diebstähle in der Absicht begangen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme(-quelle) zu verschaffen und somit in der Subsumtion des Diebstahls nach Paragraph 130, zweiter Satz (zweiter Fall) StGB und demnach auch im Strafausspruch aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Ihm fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Robert G***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (zweiter Fall) und 15 StGB schuldig erkannt.Robert G***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Satz (zweiter Fall) und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 15. Juli 2001 in Wien zusammen mit einem Unbekannten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Einbruchdiebstahl eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, aus insgesamt fünf Kraftfahrzeugen ein Bügeleisen, ein Pannendreieck, einen Verbandskasten, eine Umhängetasche mit Schulsachen für die Gärtnerausbildung, einen Buchplan 1985/86, zwei Autoradios, acht CD's, einen Straßenplan und eine Sonnenbrille samt Etui weggenommen und aus zwei weiteren Kraftfahrzeugen ungenannt gebliebene vermögenswerte Gegenstände wegzunehmen versucht, indem er "die Scheiben" der Fahrzeuge mit einem Golfschläger einschlug und solcherart in diese Transportmittel einbrach.

Aus der "schlechten finanziellen Situation, der Tatsache, dass der seit Dezember 2000 arbeitslose Angeklagte, der eine Beschäftigung als Autoverkäufer, wie er selbst angab, aus eigenem Antrieb aufgegeben hat und sich nachher um keine geregelte Arbeit mehr bemühte, lediglich geringfügige Zuwendungen aus Aushilfsarbeiten auf einer Tennisanlage bezog, auch eine geplante Fortbildung von sich 'wegschob' und der Mehrzahl der Tathandlungen" schloß das Erstgericht auf die den Taten zugrunde liegende Absicht G*****, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Dessen gegen die Qualifikation nach § 130 zweiter Satz (zweiter Fall) StGB - formell aus Z 5, 9 lit a und 10 (inhaltlich auch Z 5a) des § 281 Abs 1 StPO - ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zeigt zutreffend in der Hauptverhandlung vorgekommene Tatumstände auf, welche die erwähnte Feststellung in erheblichem Maße bedenklich erscheinen lassen (Z 5a).Dessen gegen die Qualifikation nach Paragraph 130, zweiter Satz (zweiter Fall) StGB - formell aus Ziffer 5, 9, Litera a und 10 (inhaltlich auch Ziffer 5 a,) des Paragraph 281, Absatz eins, StPO - ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zeigt zutreffend in der Hauptverhandlung vorgekommene Tatumstände auf, welche die erwähnte Feststellung in erheblichem Maße bedenklich erscheinen lassen (Ziffer 5 a,).

Nicht nur, dass über Höhe und Regelmäßigkeit des über die Sommermonate erzielten Einkommens des Beschwerdeführers aus "Aushilfsarbeiten auf einer Tennisanlage" nur seine eigenen Angaben vorliegen, wonach er damit sein Auskommen gefunden habe, gab er auch unwiderlegt an, sein Vater sei für die Wohnungsmiete aufgekommen (Seite 371), sodass sich der Hinweis des Schöffengerichtes auf unzureichende finanzielle Mittel als nicht tragfähig erweist. Dazu kommt, dass die genannte persönliche "schlechte finanzielle Situation" des Angeklagten bis zum Tattag - ohne Folgen - über sechs Monate bestanden hat und er die Taten im "angeheiterten Zustand" ohne spezielle Absprache spontan mit einem unbekannten Komplizen verübt hat. Dazu kommt weiters, dass die Strafregisterauskunft des im Tatzeitpunkt 24-jährigen Angeklagten bis dahin noch keine Verurteilung ausweist (Seite 45) und er die Diebstähle allesamt nach durchzechter Nacht (Seite 373 bis 375) an einem einzigen Morgen, in mittelgradig alkoholisiertem Zustand (Seite 65) und sich dabei selbst an der linken Hand verletzend (Seite 59) begangen hat. Weil auch der Art der weggenommenen Sachen vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte für ein gewerbsmäßiges Handeln liefern, ist dem Rechtsmittel zuzugestehen, dass der Ausspruch der Tatrichter - wenngleich formal mängelfrei begründet (Z 5) - über die tatsächliche Annahme von Gewerbsmäßigkeit erheblichen Bedenken begegnet (vgl Nowakowski, Reform der Rechtsmittel im Strafverfahren, GA für den 2. ÖJT 1964 Bd I/6, 17; Moos, ÖJZ 1989, 103; E. Steininger, Handbuch der Nichtigkeitsgründe, 114) und zur Aufhebung des davon betroffenen Ausspruchs bereits bei der nicht öffentlichen Beratung führt (§ 285e StPO).Nicht nur, dass über Höhe und Regelmäßigkeit des über die Sommermonate erzielten Einkommens des Beschwerdeführers aus "Aushilfsarbeiten auf einer Tennisanlage" nur seine eigenen Angaben vorliegen, wonach er damit sein Auskommen gefunden habe, gab er auch unwiderlegt an, sein Vater sei für die Wohnungsmiete aufgekommen (Seite 371), sodass sich der Hinweis des Schöffengerichtes auf unzureichende finanzielle Mittel als nicht tragfähig erweist. Dazu kommt, dass die genannte persönliche "schlechte finanzielle Situation" des Angeklagten bis zum Tattag - ohne Folgen - über sechs Monate bestanden hat und er die Taten im "angeheiterten Zustand" ohne spezielle Absprache spontan mit einem unbekannten Komplizen verübt hat. Dazu kommt weiters, dass die Strafregisterauskunft des im Tatzeitpunkt 24-jährigen Angeklagten bis dahin noch keine Verurteilung ausweist (Seite 45) und er die Diebstähle allesamt nach durchzechter Nacht (Seite 373 bis 375) an einem einzigen Morgen, in mittelgradig alkoholisiertem Zustand (Seite 65) und sich dabei selbst an der linken Hand verletzend (Seite 59) begangen hat. Weil auch der Art der weggenommenen Sachen vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte für ein gewerbsmäßiges Handeln liefern, ist dem Rechtsmittel zuzugestehen, dass der Ausspruch der Tatrichter - wenngleich formal mängelfrei begründet (Ziffer 5,) - über die tatsächliche Annahme von Gewerbsmäßigkeit erheblichen Bedenken begegnet vergleiche Nowakowski, Reform der Rechtsmittel im Strafverfahren, GA für den 2. ÖJT 1964 Bd I/6, 17; Moos, ÖJZ 1989, 103; E. Steininger, Handbuch der Nichtigkeitsgründe, 114) und zur Aufhebung des davon betroffenen Ausspruchs bereits bei der nicht öffentlichen Beratung führt (Paragraph 285 e, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf Paragraph 390 a, StPO.