Der Oberste Gerichtshof hat am 16.März 1978 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Kießwetter, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sulyok als Schriftführer in der Strafsache gegen Hans A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22.November 1977, GZ. 10 Vr 3005/77-32, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Ringhofer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 16.März 1978 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Kießwetter, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sulyok als Schriftführer in der Strafsache gegen Hans A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraph 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22.November 1977, GZ. 10 römisch fünf r 3005/77-32, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Ringhofer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach den § 125, 126 Abs. 1 Z. 7 StGB.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach den Paragraph 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7, StGB.

sowie im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. in der Sache selbst erkannt:sowie im Strafausspruch aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO. in der Sache selbst erkannt:

Hans A wird für den ihm nach dem aufrecht bleibenden Teil des Schuldspruchs zur Last fallende Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. sowie das Vergehen der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB.Hans A wird für den ihm nach dem aufrecht bleibenden Teil des Schuldspruchs zur Last fallende Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraph 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB. sowie das Vergehen der Körperverletzung nach dem Paragraph 83, Absatz eins, StGB.

nach dem § 129 StGB. unter Bedachtnahme auf § 28 StGB. zu einer Freiheitsstrafe von 18 (achtzehn) Monaten verurteilt. Die den Kostenersatz des Angeklagten gemäß dem § 389 StPO. und die Anrechnung der Vorhaftzeiten gemäß dem § 38 StGB. betreffenden Aussprüche werden aus dem Ersturteil übernommen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.nach dem Paragraph 129, StGB. unter Bedachtnahme auf Paragraph 28, StGB. zu einer Freiheitsstrafe von 18 (achtzehn) Monaten verurteilt. Die den Kostenersatz des Angeklagten gemäß dem Paragraph 389, StPO. und die Anrechnung der Vorhaftzeiten gemäß dem Paragraph 38, StGB. betreffenden Aussprüche werden aus dem Ersturteil übernommen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Fleischhauergeselle Hans A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. und der Vergehen der schweren Sachbeschädigung nach den § 125, 126 Abs. 1 Z. 7 StGB., sowie der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB. schuldig erkannt; nach dem Urteilsspruch hat er 1.) am 28.Dezember 1976 in Graz a) dem Franz B fremde bewegliche Sachen, nämlich vier Kameras und ein Teleobjektiv im Gesamtwert von 27.680 S durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, b) anläßlich der zu a) angeführten strafbaren Handlung durch Einschlagen einer Auslagenscheibe vorsätzlich fremde Sachen beschädigt, wobei der Schaden zum Nachteil des Franz B an der zerbrochenen Auslagenscheibe 28.508 S und an weiteren in der Auslage befindlichen (durch die Tathandlung beschädigten) Kameras 31.839 S betragen hat und schließlich 2.) am 20.November 1976 in Graz den Josef C durch Versetzen eines Faustschlages gegen den Kopf am Körper vorsätzlich leicht verletzt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Fleischhauergeselle Hans A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraph 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB. und der Vergehen der schweren Sachbeschädigung nach den Paragraph 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7, StGB., sowie der Körperverletzung nach dem Paragraph 83, Absatz eins, StGB. schuldig erkannt; nach dem Urteilsspruch hat er 1.) am 28.Dezember 1976 in Graz a) dem Franz B fremde bewegliche Sachen, nämlich vier Kameras und ein Teleobjektiv im Gesamtwert von 27.680 S durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, b) anläßlich der zu a) angeführten strafbaren Handlung durch Einschlagen einer Auslagenscheibe vorsätzlich fremde Sachen beschädigt, wobei der Schaden zum Nachteil des Franz B an der zerbrochenen Auslagenscheibe 28.508 S und an weiteren in der Auslage befindlichen (durch die Tathandlung beschädigten) Kameras 31.839 S betragen hat und schließlich 2.) am 20.November 1976 in Graz den Josef C durch Versetzen eines Faustschlages gegen den Kopf am Körper vorsätzlich leicht verletzt.

Nur den Schuldspruch wegen schweren Diebstahls durch Einbruch und wegen schwerer Sachbeschädigung bekämpft der Beschwerdeführer mit einer auf die Nichtigkeitsgründe nach dem § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. a und 10 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Nur den Schuldspruch wegen schweren Diebstahls durch Einbruch und wegen schwerer Sachbeschädigung bekämpft der Beschwerdeführer mit einer auf die Nichtigkeitsgründe nach dem Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 9, Litera a und 10 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zum erstgenannten Nichtigkeitsgrund führt er aus, die Urteilsbegründung sei in entscheidenden Punkten mit sich im Widerspruch; denn sie enthalte die Feststellung, der Beschwerdeführer habe die Auslagenscheibe des Fotogeschäftes B mit einem etwa 3 kg schweren Stein eingeschlagen und spreche hiezu aus, es sei denkbar, daß er dieses Einbruchswerkzeug aus einem Container mit Bauschutt habe, die in den verkehrsarmen Zonen immer wieder umherstünden. Es fehle aber eine Feststellung, daß in der Nähe des Tatortes ein derartiger Behälter abgestellt gewesen sei. Daraus folge, daß sich auch das Erstgericht nicht über die Herkunft des Steines im klaren gewesen sei.

Die Mängelrüge schlägt jedoch nicht durch.

Ganz abgesehen davon, daß die vom Schöffengericht aufgestellte Vermutung, das Werkzeug stamme aus einem mit Bauschutt gefüllten Container, im Akteninhalt durchaus gedeckt ist, denn schon in der Polizeianzeige wird auf die Tatsache hingewiesen, daß in der Nähe des Tatortes derartige Behälter aufgestellt waren (S. 59, 61 d.A.), ist die Frage, woher der zum Einschlagen der Auslagenscheibe verwendete Stein- oder Betonbrocken stammte, für die Sachentscheidung ohne jeden Belang und deshalb auch nicht entscheidungswesentlich. Der Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. haftet dem Urteil sohin nicht an. Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. bringt der Beschwerdeführer vor, der Schuldspruch wegen Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach den § 125, 126 Abs. 1 Z. 7 StGB.Ganz abgesehen davon, daß die vom Schöffengericht aufgestellte Vermutung, das Werkzeug stamme aus einem mit Bauschutt gefüllten Container, im Akteninhalt durchaus gedeckt ist, denn schon in der Polizeianzeige wird auf die Tatsache hingewiesen, daß in der Nähe des Tatortes derartige Behälter aufgestellt waren (S. 59, 61 d.A.), ist die Frage, woher der zum Einschlagen der Auslagenscheibe verwendete Stein- oder Betonbrocken stammte, für die Sachentscheidung ohne jeden Belang und deshalb auch nicht entscheidungswesentlich. Der Nichtigkeitsgrund nach dem Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO. haftet dem Urteil sohin nicht an. Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund nach dem Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO. bringt der Beschwerdeführer vor, der Schuldspruch wegen Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach den Paragraph 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7, StGB.

sei zu Unrecht erfolgt, weil die Beschädigung der Auslagenscheibe und der Kameras weder vorsätzlich erfolgt noch vom Beschwerdeführer wenigstens (billigend) in Kauf genommen worden sei. Des weiteren wendet sich der Beschwerdeführer schließlich zur Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gegen die Beurteilung seiner Tat außer als schweren Diebstahl durch Einbruch auch als Sachbeschädigung. Insofern ist der Beschwerdeführer im Recht.sei zu Unrecht erfolgt, weil die Beschädigung der Auslagenscheibe und der Kameras weder vorsätzlich erfolgt noch vom Beschwerdeführer wenigstens (billigend) in Kauf genommen worden sei. Des weiteren wendet sich der Beschwerdeführer schließlich zur Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. gegen die Beurteilung seiner Tat außer als schweren Diebstahl durch Einbruch auch als Sachbeschädigung. Insofern ist der Beschwerdeführer im Recht.

Die mit einem Einbruchsdiebstahl regelmäßig verbundenen Sachbeschädigungen werden nämlich als natürliche Begleiterscheinungen eines solcherart qualifizierten Diebstahls in der gegen diesen gerichteten strengeren Strafdrohung berücksichtigt und damit grundsätzlich konsumiert (Leukauf-Steininger, StGB., S. 223, 626 f.; 10 Os 190/76).

Zwar können besondere Umstände vorliegen, die den Unrechtsgehalt der Sachbeschädigung über den damit regelmäßig verbundenen vermögenswerten Sachschaden hinaus als so erheblich erscheinen lassen, daß sie dem Täter als weiteres tatbildmäßiges Verhalten im Sinne der § 125, 126 StGB.Zwar können besondere Umstände vorliegen, die den Unrechtsgehalt der Sachbeschädigung über den damit regelmäßig verbundenen vermögenswerten Sachschaden hinaus als so erheblich erscheinen lassen, daß sie dem Täter als weiteres tatbildmäßiges Verhalten im Sinne der Paragraph 125, 126, StGB.

angelastet werden müssen; so etwa dann, wenn ein Angriff auf besonders geschützte Sachen vorliegt, welche durch ihre ideelle oder im Allgemeininteresse gelegene funktionelle Bedeutung über den rein materiellen (Vermögens-) Wert hinaus und von diesem abgesehen in ihrer Unversehrtheit ein eigenständiges schutzwürdiges Rechtsgut verkörpern (§ 126 Abs. 1 Z. 1 bis 6 StGB.). Alle anderen Fälle einer bei Verwirklichung des Vorsatzes zum Einbruchsdiebstahl herbeigeführten, durch den vermögenswerten Sachschaden allein - gleich welchen Ausmaßes auch immer - als (selbst) schwer qualifizierten Sachbeschädigung (§ 126 Abs. 1 Z. 7 und § 126 Abs. 2 StGB.) werden - ebenso wie die Fälle einer nicht weiter qualifizierten Sachbeschädigung (§ 125 StGB.) - in ihrem Unrechtsgehalt von der Qualifikation der Tat zum Diebstahl durch Einbruch (§ 129 Z. 1 bis 3 StGB.) mit erfaßt, sind daher dem Täter nicht neben dem Diebstahl (durch Einbruch) gesondert als Sachbeschädigung (im Sinne des § 125 bzw. 126 Abs. 1 Z. 7 bzw. 126 Abs. 2angelastet werden müssen; so etwa dann, wenn ein Angriff auf besonders geschützte Sachen vorliegt, welche durch ihre ideelle oder im Allgemeininteresse gelegene funktionelle Bedeutung über den rein materiellen (Vermögens-) Wert hinaus und von diesem abgesehen in ihrer Unversehrtheit ein eigenständiges schutzwürdiges Rechtsgut verkörpern (Paragraph 126, Absatz eins, Ziffer eins bis 6 StGB.). Alle anderen Fälle einer bei Verwirklichung des Vorsatzes zum Einbruchsdiebstahl herbeigeführten, durch den vermögenswerten Sachschaden allein - gleich welchen Ausmaßes auch immer - als (selbst) schwer qualifizierten Sachbeschädigung (Paragraph 126, Absatz eins, Ziffer 7 und Paragraph 126, Absatz 2, StGB.) werden - ebenso wie die Fälle einer nicht weiter qualifizierten Sachbeschädigung (Paragraph 125, StGB.) - in ihrem Unrechtsgehalt von der Qualifikation der Tat zum Diebstahl durch Einbruch (Paragraph 129, Ziffer eins bis 3 StGB.) mit erfaßt, sind daher dem Täter nicht neben dem Diebstahl (durch Einbruch) gesondert als Sachbeschädigung (im Sinne des Paragraph 125, bzw. 126 Absatz eins, Ziffer 7, bzw. 126 Absatz 2

StGB.) anzulasten; denn ein Diebstahl durch Einbruch, der begrifflich regelmäßig mit einem Sachschaden (arg.: ... ... bruch) einhergeht, unterfällt schon als solcher ganz unabhängig vom Wert der gestohlenen (oder zu stehlen versuchten) Sache einer Strafsanktion, die derjenigen für Sachbeschädigungen selbst der schwersten Art (§ 126 Abs. 2 StGB.) im Strafsatz gleichsteht. Es tritt daher, unabhängig von der Relation zwischen der Höhe des bei einem Diebstahl durch Einbruch bewirkten Sachschadens und dem Wert der Diebsbeute in allen diesen Fällen ausnahmslos Konsumtion der (begleitenden) Sachbeschädigung durch einen solchen (durch Einbruch qualifizierten) Diebstahl ein. Bei der rechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß er nach den Urteilsannahmen mit einem Stein die Auslagenscheibe ausschließlich deshalb einschlug, um die beabsichtigte Sachentziehungshandlung ausführen zu können, wobei durch dieses von der Handlung her gesehen psychologisch und faktisch nur als unzerlegbare Einheit aufzufassende Tatgeschehen (durch die Zertrümmerung der Auslagenscheibe und - selbst wenn man hiezu mit dem Erstgericht den Tatvorsatz in diesem Fall bejaht - auch an ausgestellten Kameras) ein Sachschaden von insgesamt 60.347 S entstand.StGB.) anzulasten; denn ein Diebstahl durch Einbruch, der begrifflich regelmäßig mit einem Sachschaden (arg.: ... ... bruch) einhergeht, unterfällt schon als solcher ganz unabhängig vom Wert der gestohlenen (oder zu stehlen versuchten) Sache einer Strafsanktion, die derjenigen für Sachbeschädigungen selbst der schwersten Art (Paragraph 126, Absatz 2, StGB.) im Strafsatz gleichsteht. Es tritt daher, unabhängig von der Relation zwischen der Höhe des bei einem Diebstahl durch Einbruch bewirkten Sachschadens und dem Wert der Diebsbeute in allen diesen Fällen ausnahmslos Konsumtion der (begleitenden) Sachbeschädigung durch einen solchen (durch Einbruch qualifizierten) Diebstahl ein. Bei der rechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß er nach den Urteilsannahmen mit einem Stein die Auslagenscheibe ausschließlich deshalb einschlug, um die beabsichtigte Sachentziehungshandlung ausführen zu können, wobei durch dieses von der Handlung her gesehen psychologisch und faktisch nur als unzerlegbare Einheit aufzufassende Tatgeschehen (durch die Zertrümmerung der Auslagenscheibe und - selbst wenn man hiezu mit dem Erstgericht den Tatvorsatz in diesem Fall bejaht - auch an ausgestellten Kameras) ein Sachschaden von insgesamt 60.347 S entstand.

Die vom Angeklagten bei dem ihm angelasteten Diebstahl begangene Sachbeschädigung geht sohin - zumal andere Umstände nicht vorliegen, die zur vollständigen Ausschöpfung des Unrechtsgehaltes der Tat deren Unterstellung unter eine der Bestimmungen des § 126 Abs. 1, Z. 1 bis 6 StGB.Die vom Angeklagten bei dem ihm angelasteten Diebstahl begangene Sachbeschädigung geht sohin - zumal andere Umstände nicht vorliegen, die zur vollständigen Ausschöpfung des Unrechtsgehaltes der Tat deren Unterstellung unter eine der Bestimmungen des Paragraph 126, Absatz eins,, Ziffer eins bis 6 StGB.

erforderlich machen - in dem nach dem § 129 Z. 1 StGB. qualifizierten Diebstahl auf.erforderlich machen - in dem nach dem Paragraph 129, Ziffer eins, StGB. qualifizierten Diebstahl auf.

Es war daher der Beschwerde des Angeklagten in diesem Punkte Folge zu geben und der gegen ihn in Idealkonkurrenz zum Diebstahl auch wegen des Verbrechens der schweren Sachbeschädigung nach den § 125, 126 Abs. 1 Z. 7 StGB. ergangene Schuldspruch (Punkt 1/b/ des schuldigsprechenden Urteilssatzes) aus dem Urteil auszuscheiden. Im übrigen aber war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.Es war daher der Beschwerde des Angeklagten in diesem Punkte Folge zu geben und der gegen ihn in Idealkonkurrenz zum Diebstahl auch wegen des Verbrechens der schweren Sachbeschädigung nach den Paragraph 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7, StGB. ergangene Schuldspruch (Punkt 1/b/ des schuldigsprechenden Urteilssatzes) aus dem Urteil auszuscheiden. Im übrigen aber war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

Bei der durch die önderung des Schuldspruches notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe, die nach dem § 129Bei der durch die önderung des Schuldspruches notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe, die nach dem Paragraph 129

StGB. unter Bedachtnahme auf § 28 StGB. zu erfolgen hatte, erachtete der Oberste Gerichtshof die mehreren einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten und das Zusammentreffen zweier Delikte als erschwerend, als mildernd hingegen das Teilgeständnis.StGB. unter Bedachtnahme auf Paragraph 28, StGB. zu erfolgen hatte, erachtete der Oberste Gerichtshof die mehreren einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten und das Zusammentreffen zweier Delikte als erschwerend, als mildernd hingegen das Teilgeständnis.

Im Hinblick auf das belastete Vorleben des Angeklagten erscheint eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von achtzehn Monaten als angemessen, wobei ausgehend von den im Ersturteil angeführten Strafzumessungsgründen zwar das Zusammentreffen nur mehr eines Verbrechens mit einem Vergehen, dafür aber die (absolut gesehen) besondere Höhe des mit dem Einbruchsdiebstahl verbundenen Sachschadens als überdies erschwerend zu werten war. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Aussprüche über die Verpflichtung des Angeklagten zum Kostenersatz gemäß dem § 389 StPO. sowie über die Anrechnung der Vorhaftzeiten waren aus dem Ersturteil zu übernehmen. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.Die Aussprüche über die Verpflichtung des Angeklagten zum Kostenersatz gemäß dem Paragraph 389, StPO. sowie über die Anrechnung der Vorhaftzeiten waren aus dem Ersturteil zu übernehmen. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.