Der Oberste Gerichtshof hat am 8.April 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Weixelbraun als Schriftführer in der Strafsache gegen Roman A***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren, teils auch durch Einbruch verübten Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 2, 129 Z 2, 130, zweiter Satz, erster Fall, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft und über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 24. Oktober 1991, GZ 16 Vr 538/91-11, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, des Angeklagten Roman A***** und des Verteidigers Dr. Dillinger zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 8.April 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Weixelbraun als Schriftführer in der Strafsache gegen Roman A***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren, teils auch durch Einbruch verübten Diebstahls nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 2, 129, Ziffer 2, 130,, zweiter Satz, erster Fall, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft und über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 24. Oktober 1991, GZ 16 römisch fünf r 538/91-11, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, des Angeklagten Roman A***** und des Verteidigers Dr. Dillinger zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtenen Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtenen Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß dem Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Roman A***** wird nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB auf das Straferkenntnis des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 20.November 1991, AZ 5 U 1251/91, zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Monaten und zehn Tagen (als Zusatzstrafe) verurteilt.Roman A***** wird nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Bedachtnahme gemäß den Paragraphen 31, 40, StGB auf das Straferkenntnis des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 20.November 1991, AZ 5 U 1251/91, zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Monaten und zehn Tagen (als Zusatzstrafe) verurteilt.

Gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.Gemäß dem Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Roman A***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren (zu ergänzen: teils auch durch Einbruch verübten) Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 2, 129 Z 2, 130, zweiter Deliktsfall (präziser: zweiter Satz, erster Fall) und 15 StGB schuldig erkannt und nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Roman A***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren (zu ergänzen: teils auch durch Einbruch verübten) Diebstahls nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 2, 129, Ziffer 2, 130,, zweiter Deliktsfall (präziser: zweiter Satz, erster Fall) und 15 StGB schuldig erkannt und nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Gegen den Strafausspruch wenden sich die Staatsanwaltschaft mit einer auf den Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Angeklagte mit Berufung.Gegen den Strafausspruch wenden sich die Staatsanwaltschaft mit einer auf den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Angeklagte mit Berufung.

Zutreffend zeigt die Staatsanwaltschaft auf (was im übrigen auch im angefochtenen Urteil eingeräumt wird; US 8), daß das Schöffengericht bei der Strafbemessung rechtsirrig die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB (Strafdrohung: sechs Monate bis fünf Jahre) ausgemessen hat.Zutreffend zeigt die Staatsanwaltschaft auf (was im übrigen auch im angefochtenen Urteil eingeräumt wird; US 8), daß das Schöffengericht bei der Strafbemessung rechtsirrig die Strafe nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB (Strafdrohung: sechs Monate bis fünf Jahre) ausgemessen hat.

Rechtsrichtig wäre die Strafe angesichts der Qualifikation des Diebstahls als gewerbsmäßig schwer nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB (Strafdrohung ein Jahr bis zehn Jahre) auszumessen gewesen. Demnach haftet dem Urteil in bezug auf den angewendeten Strafsatz der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 11, erster Fall, StPO an. Dieser Urteilsmangel muß zur Aufhebung des Strafausspruches und zu einer Strafneubemessung durch den Obersten Gerichtshof führen.Rechtsrichtig wäre die Strafe angesichts der Qualifikation des Diebstahls als gewerbsmäßig schwer nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB (Strafdrohung ein Jahr bis zehn Jahre) auszumessen gewesen. Demnach haftet dem Urteil in bezug auf den angewendeten Strafsatz der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11,, erster Fall, StPO an. Dieser Urteilsmangel muß zur Aufhebung des Strafausspruches und zu einer Strafneubemessung durch den Obersten Gerichtshof führen.

Dabei waren unter Berücksichtigung der zwischenzeitigen rechtskräftigen Verurteilung des Angeklagten durch das Bezirksgericht St. Pölten vom 20.November 1991 wegen des § 83 Abs. 1 StGB als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und die zweifache Eignung der Tat zum Verbrechen (wobei nur der gewerbsmäßig schwere Diebstahl strafsatzbegründend ist, nicht aber jener durch Einbruch, weshalb vorliegend kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot gegeben ist) zu werten, als mildernd hingegen der bisherige ordentliche Lebenswandel und daß es beim Einbruchsdiebstahl beim Versuch geblieben ist.Dabei waren unter Berücksichtigung der zwischenzeitigen rechtskräftigen Verurteilung des Angeklagten durch das Bezirksgericht St. Pölten vom 20.November 1991 wegen des Paragraph 83, Absatz eins, StGB als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und die zweifache Eignung der Tat zum Verbrechen (wobei nur der gewerbsmäßig schwere Diebstahl strafsatzbegründend ist, nicht aber jener durch Einbruch, weshalb vorliegend kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot gegeben ist) zu werten, als mildernd hingegen der bisherige ordentliche Lebenswandel und daß es beim Einbruchsdiebstahl beim Versuch geblieben ist.

Die deliktische Tätigkeit des Angeklagten währte bis zum März 1991; demnach kann er, weil seit der Tatzeit erst etwa ein Jahr verstrichen ist, den Milderungsgrund des § 34 Z 18 StGB nicht in Anspruch nehmen (vgl. 10 Os 41/81).Die deliktische Tätigkeit des Angeklagten währte bis zum März 1991; demnach kann er, weil seit der Tatzeit erst etwa ein Jahr verstrichen ist, den Milderungsgrund des Paragraph 34, Ziffer 18, StGB nicht in Anspruch nehmen vergleiche 10 Os 41/81).

Was das Erstgericht als "provokative" Art des Angeklagten angesehen hat, ergibt sich weder aus dem Hauptverhandlungsprotokoll, noch aus dem Inhalt des Urteils. Deshalb vermag der Oberste Gerichtshof die darauf basierende Charakterisierung des Angeklagten durch das Erstgericht als bei der Strafbemessung mitzuberücksichtigenden Umstand nicht zu übernehmen.

Ausgehend von der gesetzlichen Strafdrohung des zweiten Strafsatzes des § 130 StGB entspräche bei gemeinsamer Aburteilung der verfahrensgegenständlichen Tat und des dem Verfahren 5 U 1251/91 des Bezirksgerichtes St. Pölten zugrundeliegenden Vergehens eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten dem Verschulden des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der von ihm zu verantwortenden Straftaten. Bei Bedachtnahme auf die im erwähnten Verfahren des Bezirksgerichtes St. Pölten für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe von zwanzig Tagen war demnach die Zusatzstrafe in dem aus dem Spruch ersichtlichen Ausmaß festzusetzen.Ausgehend von der gesetzlichen Strafdrohung des zweiten Strafsatzes des Paragraph 130, StGB entspräche bei gemeinsamer Aburteilung der verfahrensgegenständlichen Tat und des dem Verfahren 5 U 1251/91 des Bezirksgerichtes St. Pölten zugrundeliegenden Vergehens eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten dem Verschulden des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der von ihm zu verantwortenden Straftaten. Bei Bedachtnahme auf die im erwähnten Verfahren des Bezirksgerichtes St. Pölten für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe von zwanzig Tagen war demnach die Zusatzstrafe in dem aus dem Spruch ersichtlichen Ausmaß festzusetzen.

Da im Hinblick auf den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten anzunehmen ist, daß die bloße Androhung der Vollziehung der Freiheitsstrafe genügen wird, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten und auch generalpräventive Erwägungen der Anwendung des § 43 Abs. 1 StGB nicht entgegenstehen, war die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen.Da im Hinblick auf den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten anzunehmen ist, daß die bloße Androhung der Vollziehung der Freiheitsstrafe genügen wird, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten und auch generalpräventive Erwägungen der Anwendung des Paragraph 43, Absatz eins, StGB nicht entgegenstehen, war die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen.

Mit seiner Strafberufung war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.