Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Rouschal, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Benner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Arnold P***** und Ing. Petra P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 Abs 3 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 16. Dezember 1997, GZ 37 Vr 1668/97-19 nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Dr. Spitzer und der Verteidigerin Mag. Aberham, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Rouschal, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Benner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Arnold P***** und Ing. Petra P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins, Absatz 3 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 16. Dezember 1997, GZ 37 römisch fünf r 1668/97-19 nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Dr. Spitzer und der Verteidigerin Mag. Aberham, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Die Angeklagten Arnold und Ing. Petra P***** wurden im zweiten Rechtsgang (siehe 13 Os 38/97) erneut von der gegen sie wegen des Verbrechens des teils vollbrachten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 15 StGB erhobenen Anklage gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Die Angeklagten Arnold und Ing. Petra P***** wurden im zweiten Rechtsgang (siehe 13 Os 38/97) erneut von der gegen sie wegen des Verbrechens des teils vollbrachten, teils versuchten schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 3, 15, StGB erhobenen Anklage gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Ihnen wird zur Last gelegt, im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Berechtigte nachangeführter Leasinggesellschaften durch Vorlage eines Schätzungsgutachtens über eine Produktionsanlage für Bewässerungsrohre mit der Patentnummer A 384146 des gerichtlich beeideten Sachverständigen Dipl.Ing. Dieter M*****, aus dem sich nicht ergibt, daß die gegenständliche Anlage noch nicht gebaut ist, verbunden mit der Behauptung, daß die Firma AR***** GesmbH tatsächlich im Besitz dieser Produktionsanlage sei, sohin durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung eines falschen Beweismittels zu nachfolgenden Handlungen, welche nachangeführte Gesellschaften an ihrem Vermögen um mehr als 500.000,-- S schädigten bzw schädigen sollten, und zwar:

1. am 26. September 1991 Berechtigte der Firma H***** GesmbH zum Abschluß eines Kaufvertrages über die nicht existente Produktionsanlage und zur Bezahlung eines Kaufpreises von 6 Mio S verleitet und

2. im Sommer 1991 Berechtigte der Firma AL***** GesmbH zum Ankauf der nicht existenten Produktionsanlage und zur Bezahlung eines Kaufpreises von 6 Mio S zu verleiten versucht zu haben.

Den wesentlichen Urteilsannahmen zufolge gründeten die beiden Angeklagten zusammen mit anderen Familienmitgliedern die Firma AR***** GesmbH (kurz: AR*****) mit Sitz in Volders, wobei der Erstangeklagte zum alleinigen Geschäftsführer und die Zweitangeklagte - allerdings erst im Jahre 1989 - zur Einzelprokuristin bestellt wurde.

Im Mai 1985 meldete diese Gesellschaft als Patentinhaberin und der Erstbeklagte als Erfinder unter dem Titel "Rohr zur Bewässerung von Pflanzen und Verfahren zur Herstellung eines Rohres zur Bewässerung von Pflanzen" beim Österreichischen Patentamt eine Erfindung zur Erlangung eines Patentes an. Aus einer seit dem Jahre 1987 bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Firma "M*****gesmbH" (kurz: M*****) entstand am 17. Oktober 1988 unter Beteiligung der beiden Angeklagten und des von ihnen geführten Unternehmens die Firma "F***** GesmbH" (kurz: F*****) der es gelang, eine entsprechend dem bestehenden Patent ausgeführte Extrusionsanlage zur Herstellung von Bewässerungsrohren an die Firma "C*****" mit Sitz in Sofia/Bulgarien im Gesamtwert (inklusive Lieferung, Aufstellung und Lizenzabschlagszahlung) von circa 11 Mio S zu verkaufen, worauf diese Firma im Jahre 1989 tatsächlich einen Betrag von 10,450.000,-- S an die Firma F***** überwies. Aus "nicht interessierenden und demgemäß nicht weiter zu erörternden Gründen", die auch zu einem - später eingestellten - Strafverfahren gegen die Gesellschaftspartner führten, beendeten die beiden Angeklagten die Geschäftsbeziehung zu den Firmen M***** und F***** und beschlossen, nun im Rahmen der Firma AR***** eben selbst eine Extrusionsanlage zur patentierten Herstellung von Bewässerungsrohren zu errichten.

Mit Eingabe vom August 1990 beantragte der Erstangeklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Firma AR***** bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck die Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung unter anderem auch zur Herstellung von Extrusionsmaschinen für die Herstellung von Kunststoffrohren in einem angemieteten Gebäude in Kolsaß, die ihm schließlich auch erteilt wurde.

Im Jahre 1991 wurde dem Erstangeklagten Arnold P***** von seinem Steuerberater empfohlen, durch ein "Sale-And-Lease-Back"-Geschäft, nämlich durch Verkauf von Anlagevermögen (Maschinen) an eine Leasinggesellschaft bei gleichzeitigem "Rück-Leasen" dieser Anlagegüter, die Liquidität der Firma AR***** zu erhöhen, worauf der Erstangeklagte über die Hausbank des Unternehmens, die R***** W*****, und diese im Wege der "S*****" den Kontakt zu zwei Leasinggesellschaften, nämlich zur Firma "AL*****" und zur Firma "H***** GesmbH" herstellte.

Die Firma AR***** verfügte zu diesem Zeitpunkt (Sommer bis inklusive September 1991) noch nicht über sämtliche Maschinen und Anlagenteile, die für eine funktionsfähige Produktionsanlage zur Herstellung von Bewässerungsrohren laut Patent erforderlich gewesen wären. Dem Angeklagten (gemeint Erstangeklagten) war (auch) bewußt, daß eine Leasinggesellschaft ohne Vorhandensein sämtlicher zum Aufbau dieser Produktionsanlage erforderlichen Bestandteile keinen Leasingvertrag abschließen werde. Er beschloß, die beiden Leasinggesellschaften über das Vorhandensein einer kompletten Produktionsanlage zu täuschen, um so in den Genuß des entsprechenden Leasingbetrages (richtig Verkaufserlöses) zu kommen. Desgleichen wußte er, daß die Firma AR***** "durch das Einlangen des Kaufpreises seitens der Leasinggesellschaft vorerst unrechtmäßig bereichert" sein würde, da sie - bei Offenlegung des wahren Sachverhaltes- diesen Betrag nicht erhalten hätte. Er hatte jedoch zu diesem Zeitpunkt vor, "die fälligen Leasingraten regelmäßig zu bezahlen und in der Folge die vom Leasingvertrag umfaßte Produktionsanlage zu errichten, sodaß der Leasinggesellschaft, die mit ihm den Leasingvertrag abschließen werde, kein Schaden entstünde." Zu diesem Zweck ersuchte er den allgemein gerichtlich beeideten Sachverständigen Dipl.Ing. Dieter M*****, einen staatlich befugten und beeideten Sachverständigen Zivilingenieur für Maschinenbau, dem er verschiedene Unterlagen und Lichtbilder übergeben und den er auch ausdrücklich auf die Unvollständigkeit der Anlage aufmerksam gemacht hatte, um Erstellung eines Schätzungsgutachtens, welchem Ersuchen dieser in Form des Schätzungsgutachtens vom 18. Juli 1991 auch nachkam und den Verkehrswert der - in diesem Umfang nicht existenten - Produktionsanlage mit 9,5 Mio S (exklusive Mehrwertsteuer) einschätzte. Dieses Gutachten legte nun der Angeklagte (gemeint der Erstangeklagte) anläßlich seiner Verhandlungen vorerst der AL***** GesmbH und später, nachdem sich diese Verhandlungen zerschlagen hatten, der H***** GesmbH vor, wobei er jeweils bewußt bei seinen Vorsprachen den Eindruck entstehen ließ, daß es sich hier um eine bereits existierende und demgemäß funktionsfähige Produktionsanlage handeln würde.

Am 2. September 1991 unterfertigte der Angeklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Firma AR***** einen Leasing-Vertrag, wobei als Bezeichnung des Leasinggegenstandes:

"Produktionsanlage (für Bewässerungsrohre usw)" angeführt war, eine Kaufvereinbarung, mit welcher die Firma AR***** an die H***** GesmbH die Produktionsanlage (für Bewässerungsrohre, laut Rechnung und Schätzung) um einen Kaufpreis von 5 Mio S (zu ergänzen: exklusive Umsatzsteuer) verkaufte, und ein Übergabe/Übernahmeprotokoll, laut welchem der Erstangeklagte von der H***** GesmbH die Produktionsanlage (für Bewässerungsrohre usw) übernahm, wobei der Erstangeklagte anläßlich der Übergabe ausdrücklich darauf hinwies, daß die Produktionsanlage als solche noch nicht zusammengebaut sei, diese jedoch bei Zusammenbau einzelner im Betrieb bereits vorhandener technischer Geräte zusammenbaubar wäre. Tatsächlich überwies die H***** GesmbH in der Folge den Kaufpreis an die Firma AR*****.

In Ausführung seines Enschlusses auf Herstellung der vollständigen Produktionsanlage kaufte er in der Folge Bestandteile zu, fertigte diese, produzierte im Frühsommer 1992 mit Teilen der Anlage und betrieb parallel dazu bei der jeweils zuständigen Gewerbe- und Baubehörde die Errichtung und Genehmigung einer Produktionshalle in Wattens, da aus räumlichen Gründen die fertige Produktionsanlage mit einer Länge von ca 40 m in der Halle in Kolsaß nicht Platz hatte. Während des Betriebsurlaubes wurden am 12. August 1992 vom Bezirksgericht Hall i.T. die von der Firma AR***** in Kolsaß angemieteten Räumlichkeiten zwangsweise geräumt, wobei die Angeklagten von diesem Termin keine Kenntnis hatten. Der Erstangeklagte beantragte daraufhin am 19. August 1992 beim Landesgericht Innsbruck die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Firma AR*****, das mit Beschluß vom 20. August 1992, GZ S 87/92-3 eröffnet wurde.

Gegen diesen Freispruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.Gegen diesen Freispruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Bei Verneinung des Schädigungsvorsatzes (ua) mit dem Argument, die beiden Angeklagten hätten davon ausgehen können, daß die Firma AR***** in der Lage sein werde, die anfallenden Leasingraten zu bezahlen und die Rechnungen für die zuzukaufenden Maschinen zu begleichen (US 15), unterblieb - wie die Anklagebehörde zu Recht unter dem Gesichtspunkt der unvollständigen Begründung geltend macht - eine ausführliche Erörterung jener Verfahrensergebnisse, wonach die Firma AR***** im Tatzeitraum (Sommer 1991) von zahlreichen Exekutionen verfolgt und längst zahlungsunfähig war. Diese - auch für die Beurteilung der subjektiven Tatseite des Betruges durchaus wesentlich - Verfahrensergebnisse führten im ersten Rechtsgang zur rechtskräftigen Verurteilung der beiden Angeklagten wegen der Vergehen der fahrlässigen Krida nach §§ 159 Abs 1 Z 1 und Z 2, 161 StGB, wobei der Zeitpunkt des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit der Firma AR***** mit (spätestens) Anfang Juni 1989 angenommen wurde. Das Erstgericht hätte sich angesichts der zur Tatzeit seit rund zwei Jahren bestehenden Zahlungsunfähigkeit der Firma AR***** eingehend mit der Frage auseinandersetzen müssen, inwieweit den beiden Angeklagten eine laufende Zahlung der monatlichen - immerhin mit 67.660,85 S exklusive Umsatzsteuer vereinbarten - Leasingraten dennoch derart gesichert erschien, daß sie nicht einmal mit der Unfähigkeit zur versprochenen Ratenzahlung ernstlich rechneten und sich abfanden. Anhaltspunkte dafür, daß es ihnen durch die Zuzählung des Kaufpreises gelungen wäre, die Liquiditätsprobleme zu beseitigen, werden im Urteil (mit Fug) nicht dargelegt, zumal der Erstangeklagte nur drei Leasingraten leistete, jedoch keine Eindämmung der laufenden Exekutionen erwirkte.Bei Verneinung des Schädigungsvorsatzes (ua) mit dem Argument, die beiden Angeklagten hätten davon ausgehen können, daß die Firma AR***** in der Lage sein werde, die anfallenden Leasingraten zu bezahlen und die Rechnungen für die zuzukaufenden Maschinen zu begleichen (US 15), unterblieb - wie die Anklagebehörde zu Recht unter dem Gesichtspunkt der unvollständigen Begründung geltend macht - eine ausführliche Erörterung jener Verfahrensergebnisse, wonach die Firma AR***** im Tatzeitraum (Sommer 1991) von zahlreichen Exekutionen verfolgt und längst zahlungsunfähig war. Diese - auch für die Beurteilung der subjektiven Tatseite des Betruges durchaus wesentlich - Verfahrensergebnisse führten im ersten Rechtsgang zur rechtskräftigen Verurteilung der beiden Angeklagten wegen der Vergehen der fahrlässigen Krida nach Paragraphen 159, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 2, 161, StGB, wobei der Zeitpunkt des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit der Firma AR***** mit (spätestens) Anfang Juni 1989 angenommen wurde. Das Erstgericht hätte sich angesichts der zur Tatzeit seit rund zwei Jahren bestehenden Zahlungsunfähigkeit der Firma AR***** eingehend mit der Frage auseinandersetzen müssen, inwieweit den beiden Angeklagten eine laufende Zahlung der monatlichen - immerhin mit 67.660,85 S exklusive Umsatzsteuer vereinbarten - Leasingraten dennoch derart gesichert erschien, daß sie nicht einmal mit der Unfähigkeit zur versprochenen Ratenzahlung ernstlich rechneten und sich abfanden. Anhaltspunkte dafür, daß es ihnen durch die Zuzählung des Kaufpreises gelungen wäre, die Liquiditätsprobleme zu beseitigen, werden im Urteil (mit Fug) nicht dargelegt, zumal der Erstangeklagte nur drei Leasingraten leistete, jedoch keine Eindämmung der laufenden Exekutionen erwirkte.

Der einzige in diesem Zusammenhang aus der Urteilsbegründung hervorgehende Anhaltspunkt - auf "nach der Aktenlage ... nicht näher bezeichnete" private Vermögenswerte der beiden Angeklagten, die sich "nach ihrem Gutdünken" in die Firma AR***** einzubringen bereit waren (US 13) - ist, wie die Anklagebehörde zutreffend aufzeigt, ausschließlich auf Blg./7b im Akt 12 Cg 63/93q des Landesgerichtes Innsbruck gestützt. Dieses Schreiben bezieht sich jedoch lediglich auf die mit einem Teilbetrag von 657.360,-- S in Anspruch genommene Bankgarantie der R***** W*****, die zur Sicherstellung einen (zT in Wertpapieren bestehenden) Teil von 1,5 Mio S des von der H***** GesmbH zugezählten Kaufpreises von vornherein einbehalten hatte. Die demnach verfehlte Schlußfolgerung, die Bankgarantie sei aus dem Privatvermögen der beiden Angeklagten besichert, führte bereits im ersten Rechtsgang (zu 13 Os 38/97) zur Urteilsaufhebung (beim handschriftlichen Hinweis unter dem Schreiben der R***** W***** vom 4. September 1991, letztes Blatt der als Nr 10 bezeichneten Beilage "violetter Ordner", auf die "Rückgabe Wertpapier von ca 842.640,-- S handelt es sich um eine Bezugnahme auf die erwähnte Bankgarantie, bei deren Inanspruchnahme für einen Teilbetrag von 842.640,-- S ein von der Firma H***** GesmbH übergebenes Wertpapier rückverrechnet worden ist).

Die beiden Angeklagten selbst haben - soweit sie sich überhaupt zu entsprechenden Angaben bereit fanden - den Besitz von Vermögenswerten in Abrede gestellt; nicht einmal aus ihrer Verantwortung ergaben sich sohin Indizien für tatsächlich vorhandenes Privatvermögen. Zu Recht macht daher der öffentliche Ankläger geltend, daß die Begründung des Erstgerichtes für die Annahme des Bestandes von (der Höhe und Art nach zudem nicht konkretisierten) Vermögenswerten der beiden Angeklagten auch insoweit unvollständig geblieben ist.

Weitere - unbekämpft gebliebene - Teile der erstgerichtlichen Argumentation reichen angesichts der oben aufgezeigten Mängel für eine tragfähige Begründung der die Angeklagten entlastenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht aus:

Die im Jahre 1989 erfolgte Lieferung einer Produktionsanlage nach Bulgarien, die zur Überweisung eines Betrages von 10,450.000,-- S führte, läßt eine Schlußfolgerung auf die Redlichkeit der zwei Jahre später betriebenen Geldbeschaffung (US 11 iVm US 6) nicht zu. Insoweit damit das Erstgericht Rückschlüsse auf den tatsächlichen Wert einer derartigen Anlage zieht, ist darauf zu verweisen, daß es sich nach der Aktenlage um ein Lizenzgeschäft gehandelt hat und die Produktionsanlage selbst lediglich mit einem Kaufpreis von 3,340.000,-- S ausgewiesen war (S 47 und Blg./11 im Akt 18 Vr 616/92 des Landesgerichtes Wels).Die im Jahre 1989 erfolgte Lieferung einer Produktionsanlage nach Bulgarien, die zur Überweisung eines Betrages von 10,450.000,-- S führte, läßt eine Schlußfolgerung auf die Redlichkeit der zwei Jahre später betriebenen Geldbeschaffung (US 11 in Verbindung mit US 6) nicht zu. Insoweit damit das Erstgericht Rückschlüsse auf den tatsächlichen Wert einer derartigen Anlage zieht, ist darauf zu verweisen, daß es sich nach der Aktenlage um ein Lizenzgeschäft gehandelt hat und die Produktionsanlage selbst lediglich mit einem Kaufpreis von 3,340.000,-- S ausgewiesen war (S 47 und Blg./11 im Akt 18 römisch fünf r 616/92 des Landesgerichtes Wels).

Die für die Verneinung eines Schädigungsvorsatzes weiters herangezogenen Anhaltspunkte für Bemühungen des Erstangeklagten Arnold P***** nach Abschluß des Leasingvertrages um eine Fertigstellung der Produktionsstraße schließen (entgegen US 12 oben) nicht aus, daß er die Schädigung des Leasinggebers ernstlich als möglich bedachte und sich damit abfand, obschon iS der Ausführungen des Obersten Gerichtshofes im aufhebenden Erkenntnis 13 Os 38/97-10, S 8 oben, das Unterbleiben solcher Bemühungen ein besonders starkes Indiz für einen Schädigungsvorsatz sein kann.

Berechtigt ist aber auch die Mängelrüge hinsichtlich der die Zweitangeklagte Ing. Petra P***** betreffenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite, die auf den Hinweis beschränkt sind, das insoweit für den Erstangeklagten Arnold P***** Geltende treffe auch für seine Ehegattin zu (US 16 Mitte). Das Erstgericht, das lediglich Aktivitäten des Erstangeklagten zur Erlangung der Kaufsumme (US 8, 9) feststellte, unterließ jegliche Auseinandersetzung mit den Angaben des Zeugen Christian T*****, denen zufolge die Vertragsverhandlungen mit der Firma AL***** GesmbH mit beiden Angeklagten geführt und die wirtschaftlichen Unterlagen (Bilanzen und Saldenlisten) des Betriebes von der Zweitangeklagten Ing. Petra P***** gestellt wurden (S 103 und 145), aber auch mit der Aussage des Zeugen Johann S***** (S 107, 147), der als Vertreter der Firma H***** GesmbH die Verhandlungen ebenfalls mit beiden Angeklagten geführt und beobachtet haben will, daß die finanziellen Belange des Unternehmens von der Zweitangeklagten Ing. Petra P***** vertreten wurden. Nach diesen Aussagen wäre die Zweitangeklagte über die finanzielle Situation der Firma AR***** sogar besonders gut informiert gewesen und hätte somit selbständig zu beurteilen vermocht, inwieweit dem Unternehmen eine laufende Bezahlung der Leasingrate möglich sein würde.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde war daher das angefochtene freisprechende Urteil aufzuheben und dem Erstgericht die Verfahrenserneuerung aufzutragen.