Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Kirchbacher und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dokalik als Schriftführer, in der Strafsache gegen Herbert R***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 1 und 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Michael B***** sowie die Berufungen der Angeklagten Herbert R***** und Patricia D***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 10. Oktober 2002, GZ 21 Hv 130/02d-123, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Dr. Kirchbacher und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dokalik als Schriftführer, in der Strafsache gegen Herbert R***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall und Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Michael B***** sowie die Berufungen der Angeklagten Herbert R***** und Patricia D***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 10. Oktober 2002, GZ 21 Hv 130/02d-123, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael B***** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Schuldspruches zu C 1 in der rechtlichen Unterstellung unter § 28 Abs 4 Z 3 SMG und demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael B***** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Schuldspruches zu C 1 in der rechtlichen Unterstellung unter Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Michael B***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Herbert R***** und Patricia D***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde, soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, Michael B***** (C 1) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde, soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, Michael B***** (C 1) des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Michael B***** hat laut C 1 des Spruches zu den im Urteil unter A I 2 und 3 beschriebenen Taten des Herbert R*****, der demnach den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung ein Suchtgift, dessen Menge das 25-fache der Grenzmenge übersteigt, aus Bolivien aus- und nach Österreich eingeführt (und hier in Verkehr gesetzt) hat, indem er - zusammengefasst - von 1999 bis 2001 von Kurieren insgesamt 21 mit durchschnittlich 240 Gramm Kokain (von 40 bis 50 % Reinheitsgehalt, US 9) gefüllte Schuhstrecker, die (nach Bestellung und Geldüberweisung durch Herbert R*****, US 15) aus Bolivien aus- und nach Österreich eingeführt wurden, entgegennahm, wovon R***** eine unbekannte Menge an zahlreiche Abnehmer teils verkaufte, teils unentgeltlich überließ, dadurch beigetragen, dass erMichael B***** hat laut C 1 des Spruches zu den im Urteil unter A römisch eins 2 und 3 beschriebenen Taten des Herbert R*****, der demnach den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung ein Suchtgift, dessen Menge das 25-fache der Grenzmenge übersteigt, aus Bolivien aus- und nach Österreich eingeführt (und hier in Verkehr gesetzt) hat, indem er - zusammengefasst - von 1999 bis 2001 von Kurieren insgesamt 21 mit durchschnittlich 240 Gramm Kokain (von 40 bis 50 % Reinheitsgehalt, US 9) gefüllte Schuhstrecker, die (nach Bestellung und Geldüberweisung durch Herbert R*****, US 15) aus Bolivien aus- und nach Österreich eingeführt wurden, entgegennahm, wovon R***** eine unbekannte Menge an zahlreiche Abnehmer teils verkaufte, teils unentgeltlich überließ, dadurch beigetragen, dass er

• -Strichaufzählung
  Herbert R***** von September bis November 2001 in vier Teilbeträgen insgesamt 400.000 S Bargeld borgte, welches vom Genannten "zum Ankauf von Suchtgift verwendet wurde" (US 5, wobei aber nicht festgestellt werden konnte, "ob R***** diesen Betrag zur Gänze in seine Suchtgifteinkäufe investierte", US 10), und
• -Strichaufzählung
  am 11. November 2001 vier mit Kokain gefüllte Schuhstrecker zwecks Zwischenlagerung übernahm und einen davon einige Tage später an Herbert R***** übergab,

Der aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gegen die Unterstellung des Tatverhaltens unter § 28 Abs 4 Z 3 SMG erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael B***** kommt schon im Rahmen der Mängelrüge (Z 5) Berechtigung zu.Der aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gegen die Unterstellung des Tatverhaltens unter Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael B***** kommt schon im Rahmen der Mängelrüge (Ziffer 5,) Berechtigung zu.

Das Erstgericht stellte im Wesentlichen fest, der Genannte habe gewusst, dass Herbert R***** die erwähnten Geldbeträge zum Ankauf von Drogen benötigte. Beweiswürdigung und Feststellungen verknüpfend heißt es im Urteil, "angesichts des niedrigen Einkaufspreises" ergebe sich, "dass B***** wusste, dass sich seine Beitragshandlungen durch Zur-Verfügung-Stellung des Geldes auf eine übergroße Menge bezogen, nämlich auf solche Mengen Kokain, die das 25-fache der Grenzmenge jedenfalls überstiegen" (US 17, 26).

In einer Vermengung von Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung wird weiters ausgeführt, wenn man dazu noch bedenke, "dass er auch vier Schuhstrecker gefüllt mit Kokain (also 960 Gramm Kokain) übernahm und zwischenlagerte, ist jedenfalls die Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG objektiv und subjektiv verwirklicht worden" (US 26). Den Urteilsannahmen zufolge fanden nach den Geldübergaben von B***** an R***** noch sechs Lieferungen von durchschnittlich 240 Gramm Kokain mit 40 bis 50 % Reinheitsgrad statt (US 9), was einer Quantität von mehr als 375 g Reinsubstanz, also mehr als dem 25-fachen der Grenzmenge entspricht.In einer Vermengung von Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung wird weiters ausgeführt, wenn man dazu noch bedenke, "dass er auch vier Schuhstrecker gefüllt mit Kokain (also 960 Gramm Kokain) übernahm und zwischenlagerte, ist jedenfalls die Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG objektiv und subjektiv verwirklicht worden" (US 26). Den Urteilsannahmen zufolge fanden nach den Geldübergaben von B***** an R***** noch sechs Lieferungen von durchschnittlich 240 Gramm Kokain mit 40 bis 50 % Reinheitsgrad statt (US 9), was einer Quantität von mehr als 375 g Reinsubstanz, also mehr als dem 25-fachen der Grenzmenge entspricht.

Wie der Angeklagte zu Recht bemängelt, ist die ihn betreffende Konstatierung einer die "übergroße" Menge erfassenden Willensausrichtung nur offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall).Wie der Angeklagte zu Recht bemängelt, ist die ihn betreffende Konstatierung einer die "übergroße" Menge erfassenden Willensausrichtung nur offenbar unzureichend begründet (Ziffer 5, vierter Fall).

Die Entscheidungsgründe bieten - ungeachtet der vorgenannten objektiven Gegebenheiten, auf die einzugehen dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist - keinen Hinweis, dass der Einkaufspreis von etwa 50 S pro Gramm Kokain außer dem Angeklagten Herbert R***** (US 10) auch dem Beschwerdeführer bekannt war. Der genannte Schluss vom Preis auf das Wissen des Angeklagten B***** ist daher, wie zu Recht bemängelt wird, nicht nachvollziehbar.

Welche Vorstellungen der Angeklagte Michael B***** von Menge und Qualität des Kokains in den von ihm übernommenen Schuhstreckern hatte, ist dem Urteil ebensowenig zu entnehmen. Auch insoweit findet sich also, worauf die Beschwerde zutreffend hinweist, keine Fundierung des (dennoch) konstatierten Wissens.

Weil schon die aufgezeigten Begründungsmängel (Z 5 vierter Fall) die im Spruch genannte Teilkassation und Anordnung neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang erforderten, bedurfte das ebenfalls die Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG betreffende weitere Vorbringen (Z 10) keiner Erörterung.Weil schon die aufgezeigten Begründungsmängel (Ziffer 5, vierter Fall) die im Spruch genannte Teilkassation und Anordnung neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang erforderten, bedurfte das ebenfalls die Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG betreffende weitere Vorbringen (Ziffer 10,) keiner Erörterung.

Die auf § 285e StPO beruhende Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B***** hat die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Herbert R***** und Patricia D***** zur Folge (§ 285i StPO).Die auf Paragraph 285 e, StPO beruhende Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B***** hat die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Herbert R***** und Patricia D***** zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).