Dem ist zu erwidern, daß eine generalisierende, von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste Betrachtungsweise es keineswegs geradezu als denkunmöglich ausschließen läßt, daß auf diese Weise durch das Verhalten des Angeklagten ein Gendarmeriebeamter zum Mißbrauch seiner Befugnisse angestiftet werden könne (LSK. 1976/139).
Auf einen dem Beamten gebotenen Vermögensvorteil und damit auch auf dessen relative Geringfügigkeit kommt es, weil nicht von entscheidender Bedeutung, dabei nicht an (SSt. 49/64). Auch die lautere Gesinnung und Unbestechlichkeit des Beamten, welcher der Verleitung im konkreten Fall widerstanden hat, kann die absolute Untauglichkeit des Anstiftungsversuchs nicht bewirken; kann doch ein mit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins befaßter Gendarmeriebeamter in abstracto nicht als zur Verwirklichung des an ihn gerichteten Ansinnens ungeeignete Person und damit der Versuch einer Anstiftung zum Amtsmißbrauch nicht als absolut untauglich (§ 15 Abs. 3 StGB) angesehen werden (EvBl. 1967/414).Auf einen dem Beamten gebotenen Vermögensvorteil und damit auch auf dessen relative Geringfügigkeit kommt es, weil nicht von entscheidender Bedeutung, dabei nicht an (SSt. 49/64). Auch die lautere Gesinnung und Unbestechlichkeit des Beamten, welcher der Verleitung im konkreten Fall widerstanden hat, kann die absolute Untauglichkeit des Anstiftungsversuchs nicht bewirken; kann doch ein mit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins befaßter Gendarmeriebeamter in abstracto nicht als zur Verwirklichung des an ihn gerichteten Ansinnens ungeeignete Person und damit der Versuch einer Anstiftung zum Amtsmißbrauch nicht als absolut untauglich (Paragraph 15, Absatz 3, StGB) angesehen werden (EvBl. 1967/414).
Dessen ungeachtet ist der Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO), wenn auch nicht aus den vom Angeklagten angestellten Erwägungen, ein Erfolg beschieden (SSt. XVII/134 u.a.). Der Tatbestand des § 302 Abs. 1 StGB, der im Hinblick auf den Mißbrauch der amtlichen Befugnis Wissentlichkeit (§ 5 Abs. 3 StGB), voraussetzt, erfordert, daß auch der Anstifter insoweit mit diesem speziellen Vorsatz handelt (SSt. 49/64). Nun hat das Erstgericht - ersichtlich von der unrichtigen Rechtsmeinung geleitet, daß für alle Tatbestandsmerkmale des § 302 Abs. 1 StGB gleichermaßen bedingter Vorsatz genüge (S. 101) - nur die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe als zumindest durchschnittlich gebildeter Mensch auch wissen müssen, daß ein wegen des Verdachts der Alkoholisierung vorläufig abgenommener Führerschein nicht sofort gegen Bezahlung einer Mandatsstrafe zurückgegeben werden könne (S. 99). Damit wurde jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, daß es der Beschwerdeführer zur Zeit seines im nahezu volltrunkenen Zustand geäußerten Angebots von 100 S bis 200 S für gewiß hielt, daß der Gendarmeriebeamte durch die sofortige Rückgabe des Führerscheins die ihm in abstracto zustehende Befugnis mißbrauchen und von ihr einen in concreto rechtswidrigen Gebrauch machen würde (LSK. 1979/129). Dagegen spricht jedenfalls die vom Gendarmeriebeamten Franz B (S. 77) bekundete Tendenz des alkoholisierten Angeklagten, die Führerscheinabnahme als unzulässig hinzustellen.Dessen ungeachtet ist der Rechtsrüge (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO), wenn auch nicht aus den vom Angeklagten angestellten Erwägungen, ein Erfolg beschieden (SSt. XVII/134 u.a.). Der Tatbestand des Paragraph 302, Absatz eins, StGB, der im Hinblick auf den Mißbrauch der amtlichen Befugnis Wissentlichkeit (Paragraph 5, Absatz 3, StGB), voraussetzt, erfordert, daß auch der Anstifter insoweit mit diesem speziellen Vorsatz handelt (SSt. 49/64). Nun hat das Erstgericht - ersichtlich von der unrichtigen Rechtsmeinung geleitet, daß für alle Tatbestandsmerkmale des Paragraph 302, Absatz eins, StGB gleichermaßen bedingter Vorsatz genüge (S. 101) - nur die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe als zumindest durchschnittlich gebildeter Mensch auch wissen müssen, daß ein wegen des Verdachts der Alkoholisierung vorläufig abgenommener Führerschein nicht sofort gegen Bezahlung einer Mandatsstrafe zurückgegeben werden könne (S. 99). Damit wurde jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, daß es der Beschwerdeführer zur Zeit seines im nahezu volltrunkenen Zustand geäußerten Angebots von 100 S bis 200 S für gewiß hielt, daß der Gendarmeriebeamte durch die sofortige Rückgabe des Führerscheins die ihm in abstracto zustehende Befugnis mißbrauchen und von ihr einen in concreto rechtswidrigen Gebrauch machen würde (LSK. 1979/129). Dagegen spricht jedenfalls die vom Gendarmeriebeamten Franz B (S. 77) bekundete Tendenz des alkoholisierten Angeklagten, die Führerscheinabnahme als unzulässig hinzustellen.
Den Ausführungen der Mängelrüge, die der Qualifikation nach §§ 88 Abs. 4, 81 Z. 1 StGB zugrundeliegende Feststellung einer erheblichen übermüdung des Angeklagten sei durch den Hinweis auf das Gutachten des gerichtsärztlichen Sachverständigen nicht zureichend begründet, kommt gleichfalls Berechtigung zu. Dieses Gutachten hat im gegebenen Zusammenhang dargelegt, daß nur eine (alkoholbedingte) Fahruntüchtigkeit des Angeklagten mit absoluter Sicherheit anzunehmen ist, wobei 'eine gewisse übermüdung' desselben noch hinzukommt. Die sichtlich unvollständige Wiedergabe der betreffenden Ausführungen im Hauptverhandlungsprotokoll (S. 83) läßt nur erkennen, daß der Sachverständige zur Begründung seiner Annahme auf die Unfallszeit um 4 Uhr früh hingewiesen hat. Dieses Gutachten allein vermag daher die - über die erwähnte Deposition des Sachverständigen hinausgehend -Den Ausführungen der Mängelrüge, die der Qualifikation nach Paragraphen 88, Absatz 4, 81, Ziffer eins, StGB zugrundeliegende Feststellung einer erheblichen übermüdung des Angeklagten sei durch den Hinweis auf das Gutachten des gerichtsärztlichen Sachverständigen nicht zureichend begründet, kommt gleichfalls Berechtigung zu. Dieses Gutachten hat im gegebenen Zusammenhang dargelegt, daß nur eine (alkoholbedingte) Fahruntüchtigkeit des Angeklagten mit absoluter Sicherheit anzunehmen ist, wobei 'eine gewisse übermüdung' desselben noch hinzukommt. Die sichtlich unvollständige Wiedergabe der betreffenden Ausführungen im Hauptverhandlungsprotokoll (S. 83) läßt nur erkennen, daß der Sachverständige zur Begründung seiner Annahme auf die Unfallszeit um 4 Uhr früh hingewiesen hat. Dieses Gutachten allein vermag daher die - über die erwähnte Deposition des Sachverständigen hinausgehend -
vom Erstgericht angenommene erhebliche übermüdung (S. 93, 96) nicht hinreichend zu begründen. Als solche ist nämlich nur eine Ermüdung anzusprechen, die ein Ausmaß erreicht, in dem unter ihrem wesentlichen Einfluß die konkrete Gefahrenlage wenn auch nur für eine Person (SSt. 48/24) bis zu einer außergewähnlich hohen Unfallswahrscheinlichkeit verschärft wird. Nur eine Ermüdung, die einen solchen Grad erreichte, könnte im konkreten Fall die Annahme besonders gefährlicher Verhältnisse gemäß § 81 Z. 1 StGB (hier in Konkurrenz neben der Qualifikation nach der Z. 2 dieser Gesetzesstelle:vom Erstgericht angenommene erhebliche übermüdung (S. 93, 96) nicht hinreichend zu begründen. Als solche ist nämlich nur eine Ermüdung anzusprechen, die ein Ausmaß erreicht, in dem unter ihrem wesentlichen Einfluß die konkrete Gefahrenlage wenn auch nur für eine Person (SSt. 48/24) bis zu einer außergewähnlich hohen Unfallswahrscheinlichkeit verschärft wird. Nur eine Ermüdung, die einen solchen Grad erreichte, könnte im konkreten Fall die Annahme besonders gefährlicher Verhältnisse gemäß Paragraph 81, Ziffer eins, StGB (hier in Konkurrenz neben der Qualifikation nach der Ziffer 2, dieser Gesetzesstelle:
ZVR. 1976/33) begründen.
Da § 81 Z. 2 StGB als Spezialnorm die Tatbegehung in einem die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustand, § 81 Z. 1 StGB hingegen als Generalvorbehalt alle sonstigen Fälle einer Tatbegehung unter besonders gefährlichen Verhältnissen umfaßt (ZVR. 1976/33), bedarf es für die Konkurrenz beider Qualifikationen des Hinzutritts weiterer Umstände, die für sich allein oder auch nur durch das Zusammentreffen mit der Alkoholisierung die Gefahr zusätzlich erhöhen (Kienapfel, BT I, S. 36, RN. 198; Leukauf-Steininger2, S. 559 RN. 33).Da Paragraph 81, Ziffer 2, StGB als Spezialnorm die Tatbegehung in einem die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustand, Paragraph 81, Ziffer eins, StGB hingegen als Generalvorbehalt alle sonstigen Fälle einer Tatbegehung unter besonders gefährlichen Verhältnissen umfaßt (ZVR. 1976/33), bedarf es für die Konkurrenz beider Qualifikationen des Hinzutritts weiterer Umstände, die für sich allein oder auch nur durch das Zusammentreffen mit der Alkoholisierung die Gefahr zusätzlich erhöhen (Kienapfel, BT römisch eins, S. 36, RN. 198; Leukauf-Steininger2, S. 559 RN. 33).
Diese können auch in der Person des Täters gelegen sein, also etwa in übermüdung, Krankheit oder mangelnder Fahrpraxis bestehen (EvBl. 1965/139, ZVR. 1966/14 zu den entsprechenden Bestimmungen der lit. a und b des § 337 StG.).Diese können auch in der Person des Täters gelegen sein, also etwa in übermüdung, Krankheit oder mangelnder Fahrpraxis bestehen (EvBl. 1965/139, ZVR. 1966/14 zu den entsprechenden Bestimmungen der Litera a und b des Paragraph 337, StG.).
Spielt aber diese zusätzliche Beeinträchtigung gegenüber der Gefahrerhöhung infolge Alkoholisierung eine völlig untergeordnete, die Unfallswahrscheinlichkeit nicht maßgeblich beeinflussende Rolle, dann wäre trotz des Hinzutretens dieser übermüdung der Unrechtsgehalt der Fahrlässigkeitstat durch die Anwendung der Spezialnorm des § 81 Z. 2 StGB abgegolten.Spielt aber diese zusätzliche Beeinträchtigung gegenüber der Gefahrerhöhung infolge Alkoholisierung eine völlig untergeordnete, die Unfallswahrscheinlichkeit nicht maßgeblich beeinflussende Rolle, dann wäre trotz des Hinzutretens dieser übermüdung der Unrechtsgehalt der Fahrlässigkeitstat durch die Anwendung der Spezialnorm des Paragraph 81, Ziffer 2, StGB abgegolten.
Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Beratung (§ 285 e StPO) das Urteil im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu verweisen.Es war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Beratung (Paragraph 285, e StPO) das Urteil im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu verweisen.
Mit ihren Berufungen waren beide Prozeßparteien auf diese Entscheidung zu verweisen.