Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Mai 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Ratz, Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Reichel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut W***** und Alois D***** wegen der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und weiterer Straftaten über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alois D***** und die Berufungen beider Angeklagter gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 31. Juni 2002, GZ 36 Hv 34/02y-36, nach Anhörung der Generalprokuratur, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Mai 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Ratz, Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Reichel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut W***** und Alois D***** wegen der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB und weiterer Straftaten über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alois D***** und die Berufungen beider Angeklagter gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 31. Juni 2002, GZ 36 Hv 34/02y-36, nach Anhörung der Generalprokuratur, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem Alois D***** schuldig sprechenden Teil sowie im Kostenausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird Alois D***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Helmut W***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Helmut W***** (I.) 1.), 2.) und 4.)) des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB, zum Teil als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB, (III.)) des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB, (IV.)) des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1 StGB, Alois D***** (I.) 3.)) der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und (II.)) des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Helmut W***** (römisch eins.) 1.), 2.) und 4.)) des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB, zum Teil als Beteiligter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, (römisch drei.)) des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, zweiter Fall StGB, (römisch vier.)) des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach Paragraph 293, Absatz eins, StGB, Alois D***** (römisch eins.) 3.)) der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB und (römisch zwei.)) des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, StGB schuldig erkannt.

Danach hat, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, Alois D***** in Anif-Niederalm

zu I.) 3. eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes gebraucht werde, und zwar am 19. April 1999 das vinkulierte Sparbuch des Johannes W***** bei der Raiffeisenkasse Anif-Niederalm mit der Kontonummer 700543;zu römisch eins.) 3. eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes gebraucht werde, und zwar am 19. April 1999 das vinkulierte Sparbuch des Johannes W***** bei der Raiffeisenkasse Anif-Niederalm mit der Kontonummer 700543;

zu II.) vom 19. April 1999 bis 6. März 2001 in mehreren Angriffen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der Raiffeisenkasse Anif-Niederalm durch die Vorgabe seiner materiellen Berechtigung, mithin durch Täuschung über Tatsachen zur Transferierung von insgesamt 9.009,69 EUR (= 123.976,03zu römisch zwei.) vom 19. April 1999 bis 6. März 2001 in mehreren Angriffen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der Raiffeisenkasse Anif-Niederalm durch die Vorgabe seiner materiellen Berechtigung, mithin durch Täuschung über Tatsachen zur Transferierung von insgesamt 9.009,69 EUR (= 123.976,03

S) vom Pensionskonto des Johannes W***** auf das im Punkt I.) 3.)S) vom Pensionskonto des Johannes W***** auf das im Punkt römisch eins.) 3.)

bezeichnete Sparbuch verleitet, wodurch dem Johannes W***** ein 2.000 EUR übersteigender Schaden in der Höhe des genannten Betrags entstand.

Dagegen richtet sich die auf Z 3, 5, 5a, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Alois D*****. Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine Unvollständigkeit der Gründe wegen unterbliebener Berücksichtigung der Aussage der Zeugin Edith P*****, welche zur Zeit das Ablebens des Johannes W***** Leiterin des Seniorenwohnheim Anif war, in welchem W***** gewohnt hatte. Nach deren Aussage in der Hauptverhandlung (S 51/II) hat der Beschwerdeführer nämlich unmittelbar nach dem am 11. Juni 2001 erfolgten Tod des Johannes W***** von sich aus ihr gegenüber erklärt, noch "ein Sparbuch zu haben" worauf er am 13. Juni 2001 das zu I.)Dagegen richtet sich die auf Ziffer 3, 5, 5 a, 9, Litera a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Alois D*****. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine Unvollständigkeit der Gründe wegen unterbliebener Berücksichtigung der Aussage der Zeugin Edith P*****, welche zur Zeit das Ablebens des Johannes W***** Leiterin des Seniorenwohnheim Anif war, in welchem W***** gewohnt hatte. Nach deren Aussage in der Hauptverhandlung (S 51/II) hat der Beschwerdeführer nämlich unmittelbar nach dem am 11. Juni 2001 erfolgten Tod des Johannes W***** von sich aus ihr gegenüber erklärt, noch "ein Sparbuch zu haben" worauf er am 13. Juni 2001 das zu römisch eins.)

3.) des Urteilsspruches genannte Sparbuch dem Bürgermeister Dr. Hans K***** ausgehändigt hat (S 51 f, 71 ff/II).

Abgesehen davon, dass die Berücksichtigung dieser (mit den Angaben des Bürgermeisters Dr. K***** übereinstimmenden) Aussage der Zeugin P***** geeignet wäre, sowohl zum Betrugsvorwurf als auch zu jenem der Urkundenunterdrückung zu einer anderen Lösung der Tatfrage (insbesondere zur subjektiven Seite) zu gelangen (sämtliche Überweisungen wurden vom Angeklagten vom Gehaltskonto auf dieses Sparbuch des Johannes W***** vorgenommen; die kritisierte Bezeichnung "auf das von Helmut W***** eingerichtete" Sparbuch beruht auf einem offenkundigen Diktatfehler), indiziert das von den Zeugen Edith P***** und Dr. Hans K***** geschilderte Verhalten des Angeklagten vor allem den (auch mit Rüge nach Z 9 lit b relevierten) Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue (§ 167 Abs 2 Z 1 StGB zum Betrug, § 229 Abs 2 StGB zur Urkundenunterdrückung) im Falle jeweiliger Deliktsvollendung, wozu jedoch Konstatierungen unterblieben.Abgesehen davon, dass die Berücksichtigung dieser (mit den Angaben des Bürgermeisters Dr. K***** übereinstimmenden) Aussage der Zeugin P***** geeignet wäre, sowohl zum Betrugsvorwurf als auch zu jenem der Urkundenunterdrückung zu einer anderen Lösung der Tatfrage (insbesondere zur subjektiven Seite) zu gelangen (sämtliche Überweisungen wurden vom Angeklagten vom Gehaltskonto auf dieses Sparbuch des Johannes W***** vorgenommen; die kritisierte Bezeichnung "auf das von Helmut W***** eingerichtete" Sparbuch beruht auf einem offenkundigen Diktatfehler), indiziert das von den Zeugen Edith P***** und Dr. Hans K***** geschilderte Verhalten des Angeklagten vor allem den (auch mit Rüge nach Ziffer 9, Litera b, relevierten) Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue (Paragraph 167, Absatz 2, Ziffer eins, StGB zum Betrug, Paragraph 229, Absatz 2, StGB zur Urkundenunterdrückung) im Falle jeweiliger Deliktsvollendung, wozu jedoch Konstatierungen unterblieben.

Da der Mangel durch den Obersten Gerichtshof nicht behoben werden kann und notwendige Konstatierungen zur allenfalls vorliegenden tätigen Reue (Z 9 lit b - Feststellungsmangel) im Nichtigkeitsverfahren nicht nachgeholt werden können, ist hinsichtlich der gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Anklagevorwürfe die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung (und eine neue Entscheidung) unerlässlich.Da der Mangel durch den Obersten Gerichtshof nicht behoben werden kann und notwendige Konstatierungen zur allenfalls vorliegenden tätigen Reue (Ziffer 9, Litera b, - Feststellungsmangel) im Nichtigkeitsverfahren nicht nachgeholt werden können, ist hinsichtlich der gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Anklagevorwürfe die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung (und eine neue Entscheidung) unerlässlich.

Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war demnach, ohne auf die weiters geltend gemachten Nichtigkeitsgründe eingehen zu müssen, und in Übereinstimmung mit der Meinung der Generalprokuratur - im gesamten Alois D***** schuldig sprechenden Teil bereits bei der nichtöffentlicher Beratung aufzuheben (allerdings ohne die nach § 288a StPO begehrte Vernichtung der Hauptverhandlung, da es hiefür an jeder Aktengrundlage fehlt) sowie die neue Verhandlung und Entscheidung der Sache in erster Instanz anzuordnen (§ 285e StPO), weiters dieser Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen. Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Helmut W***** ist, da eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht stattfindet, das Oberlandesgericht Linz zuständig (§ 285i StPO).Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war demnach, ohne auf die weiters geltend gemachten Nichtigkeitsgründe eingehen zu müssen, und in Übereinstimmung mit der Meinung der Generalprokuratur - im gesamten Alois D***** schuldig sprechenden Teil bereits bei der nichtöffentlicher Beratung aufzuheben (allerdings ohne die nach Paragraph 288 a, StPO begehrte Vernichtung der Hauptverhandlung, da es hiefür an jeder Aktengrundlage fehlt) sowie die neue Verhandlung und Entscheidung der Sache in erster Instanz anzuordnen (Paragraph 285 e, StPO), weiters dieser Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen. Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Helmut W***** ist, da eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht stattfindet, das Oberlandesgericht Linz zuständig (Paragraph 285 i, StPO).