Der Oberste Gerichtshof hat am 17.Juni 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Maschl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sanel K***** wegen des (teilweise beim Versuch gebliebenen) Vergehens nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 28.Jänner 1998, GZ 38 Vr 2931/96-44, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Tiegs, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Josef Wegrostek zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 17.Juni 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Maschl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sanel K***** wegen des (teilweise beim Versuch gebliebenen) Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG und Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 28.Jänner 1998, GZ 38 römisch fünf r 2931/96-44, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Tiegs, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Josef Wegrostek zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sanel K***** des (teilweise beim Versuch gebliebenen) Vergehens nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG und § 15 StGB schuldig erkannt, weil er in Salzburg (den bestehenden Vorschriften zuwider) eine Suchtgiftmenge von 0,5 Gramm Kokain erworben und einem Unbekannten namens "S*****" am 24. November 1996 übergeben (überlassen) sowie am 25.November 1996 eine ebensolche Suchtgiftmenge dem Vorgenannten zu übergeben (überlassen) versucht hat.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sanel K***** des (teilweise beim Versuch gebliebenen) Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt, weil er in Salzburg (den bestehenden Vorschriften zuwider) eine Suchtgiftmenge von 0,5 Gramm Kokain erworben und einem Unbekannten namens "S*****" am 24. November 1996 übergeben (überlassen) sowie am 25.November 1996 eine ebensolche Suchtgiftmenge dem Vorgenannten zu übergeben (überlassen) versucht hat.

Hingegen wurde er von der wider ihn wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges (§§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB) erhobenen Anklage, er habe am 25.November 1996 in Salzburg mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, den oben erwähnten "S*****" durch die Vorgabe, diesem am 25.November 1996 um 16.30 Uhr 1 kg Kokain um ca 700.000 S verkaufen zu wollen, obwohl er ihm ein Paket mit 1 kg Backzucker und lediglich 0,5 Gramm Kokain übergeben wollte, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zur Übergabe von 700.000 S, somit zu einer Handlung zu verleiten versucht, die diesen an seinem Vermögen schädigen sollte, wobei der Schaden 500.000 S überstiegen hätte, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Hingegen wurde er von der wider ihn wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges (Paragraphen 15, 146, 147, Absatz 3, StGB) erhobenen Anklage, er habe am 25.November 1996 in Salzburg mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, den oben erwähnten "S*****" durch die Vorgabe, diesem am 25.November 1996 um 16.30 Uhr 1 kg Kokain um ca 700.000 S verkaufen zu wollen, obwohl er ihm ein Paket mit 1 kg Backzucker und lediglich 0,5 Gramm Kokain übergeben wollte, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zur Übergabe von 700.000 S, somit zu einer Handlung zu verleiten versucht, die diesen an seinem Vermögen schädigen sollte, wobei der Schaden 500.000 S überstiegen hätte, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Dieses Urteil bekämpfen der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit Nichtigkeitsbeschwerden, die von Sanel K***** auf Z 5, 9 lit a und b sowie von der Anklagebehörde ausschließlich auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützt werden.Dieses Urteil bekämpfen der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit Nichtigkeitsbeschwerden, die von Sanel K***** auf Ziffer 5, 9, Litera a und b sowie von der Anklagebehörde ausschließlich auf Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützt werden.

Zutreffend rügt die Staatsanwaltschaft als Unvollständigkeit der Begründung, das Erstgericht habe seinen Feststellungen zum Freispruch die Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung (über eine von ihm von vornherein gewollte Polizeiintervention anläßlich der Geldübergabe am 25.November 1996 - S 312 ff) zugrundegelegt, ohne sich mit dessen - im Widerspruch hiezu die anklagekonforme Beurteilung seines Verhaltens indizierenden - nicht nur verlesenen (S 346), sondern auch ausdrücklich zum Inhalt seiner gerichtlichen Verantwortung gemachten (S 312) Angaben vor der Bundespolizeidirektion Salzburg (S 133 ff) auseinanderzusetzen. Tatsächlich beschränkte sich der Schöffensenat im Rahmen seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung auf die (aktenfremde) Behauptung, Sanel K*****, Geraldine L***** (S 141 ff) und Fetah M***** (S 145 ff) hätten bei ihrer polizeilichen Vernehmung "übereinstimmend" angegeben, dem Unbekannten namens "S*****" eine Falle gestellt zu haben (US 6). Der Umstand, daß die für den Angeklagten und Fetah M***** besonders bedeutsame Rechtfertigung, ihre Absicht sei nur auf ein polizeiliches Einschreiten gerichtet gewesen, in deren Niederschriften fehlt, blieb jedoch in den Entscheidungsgründen unerörtert, obwohl der Vorsitzende in der Hauptverhandlung vom 10. Dezember 1997 Sanel K***** die Widersprüche der völlig neuen Verantwortung zu der bisherigen erkannte und ausdrücklich mehrfach vorhielt (S 318 f).

Im übrigen wird in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils lediglich darauf hingewiesen, daß ein gewisses Vertrauensverhältnis zwischen dem Kriminalbeamten D***** und dem Angeklagten bestand, letzterer sogar als Informant für die Polizei anzusehen war und beim Kriminalbeamten R***** noch am 24.November 1996 - allerdings aus anderem Anlaß und ohne nachweisbaren Versuch einer Kontaktaufnahme zu D***** - vorsprach (US 6).

Das Erstgericht hat somit zu jenen Beweisergebnissen, die gegen die gerichtliche Verantwortung des Sanel K***** sprechen, nicht ausreichend Stellung genommen, aber sich dennoch beim Ausspruch über entscheidungswesentliche Tatsachen auf dessen Angaben in der Hauptverhandlung gestützt.

Es war daher, ohne auf die weitere Mängelrüge der Staatsanwaltschaft und auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten einzugehen, das Urteil teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde, im übrigen angesichts des Zusammenhanges des Freispruchsfaktums mit dem Gegenstand des Schuldspruchs in faktischer und - insbesondere was die am 25.November 1996 versuchte Überlassung von Suchtgift betrifft (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 15 RN 5 b) - auch in rechtlicher Hinsicht gemäß § 289 StPO zur Gänze aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.Es war daher, ohne auf die weitere Mängelrüge der Staatsanwaltschaft und auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten einzugehen, das Urteil teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde, im übrigen angesichts des Zusammenhanges des Freispruchsfaktums mit dem Gegenstand des Schuldspruchs in faktischer und - insbesondere was die am 25.November 1996 versuchte Überlassung von Suchtgift betrifft vergleiche Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 15, RN 5 b) - auch in rechtlicher Hinsicht gemäß Paragraph 289, StPO zur Gänze aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.