Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Mai 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lazarus als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 14. Jänner 2002, GZ 24 Hv 1094/01i-31, nach Anhörung der Generalprokuratur zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Mai 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lazarus als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 14. Jänner 2002, GZ 24 Hv 1094/01i-31, nach Anhörung der Generalprokuratur zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehung der zu I. 1. und 2. genannten Taten und in der rechtlichen Unterstellung derselben auch unter § 28 Abs 3 erster Fall SMGDer Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehung der zu römisch eins. 1. und 2. genannten Taten und in der rechtlichen Unterstellung derselben auch unter Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG

sowie im Sanktionenausspruch (jedoch unter Aufrechterhaltung des Einziehungserkenntnisses)

aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Peter S***** wurde (I.) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG sowie (II) des Vergehens (richtig: der Vergehen) nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.Peter S***** wurde (römisch eins.) des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG sowie (römisch zwei) des Vergehens (richtig: der Vergehen) nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er zu nachangeführten Zeiten in Linz den bestehenden Vorschriften zuwider

zu I.) gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, und zwarzu römisch eins.) gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, und zwar

1.) im Juni und Juli 2001 dadurch, dass er Albin S***** insgesamt 200 Gramm Cannabisharz zum Weiterverkauf übergab (Reinheitsgrad: 13,6 % , US 6);

2.) am 27. Juli 2001 dadurch, dass er Albin S***** 100 Gramm Kokain zum Weiterverkauf übergab (Reinheitsgrad: 40 % , US 4);

zu II.) Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen, und zwar:zu römisch zwei.) Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen, und zwar:

1.) im Frühjahr 2001 durch die Weitergabe von 4,5 Lines Kokain an Albin S*****;

2.) am 27. Juli 2001 durch den Besitz von 1,1 Gramm Kokain und 14,3 Gramm Cannabisharz.

Dagegen richtet sich die auf Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welche teilweise begründet ist.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 5, 5 a, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welche teilweise begründet ist.

Wie die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zutreffend ausführt, enthält das Urteil zur Feststellung der Absicht des Angeklagten, "sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahmequellezu verschaffen" (US 3 vierter Absatz), keine Begründung. Dazu kommt, dass als wiederkehrend zu begehende Taten im Urteil ausdrücklich (US 3) nur das "Suchtgift in Verkehr setzen" bezeichnet wird, ohne Hinweis, dass damit (nicht nur insgesamt sondern) jeweils eine große Suchtgiftmenge betroffen sei. Dieser die Gewerbsmäßigkeitsqualifikation des § 28 Abs 3 erster Fall SMG (I.1. und 2.) betreffende Fehler macht im bezeichneten Umfang die Urteilsaufhebung unumgänglich, sodass die weiteren auf die Gewerbsmäßigkeit bezogenen Einwände aus Z 9 lit a und 10 demnach keiner Erörterung bedürfen.Wie die Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) zutreffend ausführt, enthält das Urteil zur Feststellung der Absicht des Angeklagten, "sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahmequellezu verschaffen" (US 3 vierter Absatz), keine Begründung. Dazu kommt, dass als wiederkehrend zu begehende Taten im Urteil ausdrücklich (US 3) nur das "Suchtgift in Verkehr setzen" bezeichnet wird, ohne Hinweis, dass damit (nicht nur insgesamt sondern) jeweils eine große Suchtgiftmenge betroffen sei. Dieser die Gewerbsmäßigkeitsqualifikation des Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG (römisch eins.1. und 2.) betreffende Fehler macht im bezeichneten Umfang die Urteilsaufhebung unumgänglich, sodass die weiteren auf die Gewerbsmäßigkeit bezogenen Einwände aus Ziffer 9, Litera a und 10 demnach keiner Erörterung bedürfen.

Gegen die Richtigkeit der davon unberührten Urteilsannahmen zur Verwirklichung des Grunddeliktes nach § 28 Abs 2 SMG (I.1. und 2.) und der Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG (II.1. und 2.) werden mit den vorgebrachten Argumenten zur Beweiskraft von Zeugenaussagen keine erheblichen, sich aus den Akten ergebenden Bedenken geweckt (Z 5a), sondern nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile nicht vorgesehenen Schuldberufung unzulässig die tatrichterlichen Beweiserwägungen in Zweifel gezogen. Im Übrigen kann im Hinblick auf deren Ausführlichkeit von einem die Grundsätze eines fairen Verfahrens im Sinne des Art 6 MRK verletzenden Vorgehens des Erstgerichtes schon von vornherein keine Rede sein.Gegen die Richtigkeit der davon unberührten Urteilsannahmen zur Verwirklichung des Grunddeliktes nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG (römisch eins.1. und 2.) und der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG (römisch zwei.1. und 2.) werden mit den vorgebrachten Argumenten zur Beweiskraft von Zeugenaussagen keine erheblichen, sich aus den Akten ergebenden Bedenken geweckt (Ziffer 5 a,), sondern nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile nicht vorgesehenen Schuldberufung unzulässig die tatrichterlichen Beweiserwägungen in Zweifel gezogen. Im Übrigen kann im Hinblick auf deren Ausführlichkeit von einem die Grundsätze eines fairen Verfahrens im Sinne des Artikel 6, MRK verletzenden Vorgehens des Erstgerichtes schon von vornherein keine Rede sein.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher das angefochtene Urteil bereits bei der nichtöffentlichen Beratung in den bezeichneten Teilen aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung und neue Urteilsfällung anzuordnen (§ 285e StPO), im Übrigen die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch ebenfalls bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285d StPO); mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher das angefochtene Urteil bereits bei der nichtöffentlichen Beratung in den bezeichneten Teilen aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung und neue Urteilsfällung anzuordnen (Paragraph 285 e, StPO), im Übrigen die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch ebenfalls bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO); mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.