Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Felbab als Schriftführerin in der Strafsache gegen Michael M***** und Erika F***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer HandlungenDer Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Felbab als Schriftführerin in der Strafsache gegen Michael M***** und Erika F***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen

1. über den Antrag des Michael M***** auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung seiner Rechtsmittel gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 27. Jänner 2004, GZ 12 Hv 259/03m-42, sowie

2. über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen dieses Urteil nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. 1.Ziffer eins
   Die Wiedereinsetzung wird bewilligt.
2. 2.Ziffer 2
   Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen. Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Michael M***** und Erika F***** je zu I. der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, Michael M***** zu III. des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und Erika F***** noch zu II. des Vergehens nach § 50 Z 1 WaffG schuldig erkannt. Danach haben sie, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, im Zeitraum Ende 2001 bis Anfang 2003 in Graz und in Bärnbach im bewusstem und gewolltem Zusammenwirken den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem sie insgesamt 300 Gramm Amphetamin ("Speed") in mehreren Angriffen an Romana und Helfried S***** gewinnbringend verkauften.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Michael M***** und Erika F***** je zu römisch eins. der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG, Michael M***** zu römisch drei. des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB und Erika F***** noch zu römisch zwei. des Vergehens nach Paragraph 50, Ziffer eins, WaffG schuldig erkannt. Danach haben sie, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, im Zeitraum Ende 2001 bis Anfang 2003 in Graz und in Bärnbach im bewusstem und gewolltem Zusammenwirken den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem sie insgesamt 300 Gramm Amphetamin ("Speed") in mehreren Angriffen an Romana und Helfried S***** gewinnbringend verkauften.

Gegen das Urteil meldete (auch) der Angeklagte Michael M***** rechtzeitig die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an (ON 44), worauf seinem Verteidiger am 13. Februar 2004 eine Ausfertigung des Urteils zwecks Rechtsmittelausführung zugestellt wurde. Die Frist hiefür endete somit am 12. März 2004.

Mit am 18. März 2004 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz brachte der Verteidiger vor, dass die langjährig in der Kanzlei des Verteidigers Angestellte Annemarie Z***** die unterfertigte Rechtsmittelschrift kuvertiert, frankiert und im Fristenbuch als erledigt angezeichnet worden sei, worauf sich die Kanzleiangestellte zur Post begeben und dem Postbeamten Poststücke übergeben hätte, das Kuvert mit der Rechtsmittelschrift jedoch in ihrer Tasche verblieben sei. Darauf sei der Verteidiger erst am 16. März 2004 aufmerksam geworden.

Dieses Vorbringen ist durch eine eidesstättige Erklärung der Annemarie Z***** mit dem weiteren Beifügen, dass ihr in ihrer 8-jährigen Dienstzeit ein derartiges Versehen noch nicht passiert sei, bescheinigt. Somit ist nachgewiesen, dass durch unvorhersehbare oder unabwendbare Ereignisse die fristgerechte Vornahme der Verfahrenshandlung unmöglich war und weder dem Angeklagten noch seinem Vertreter ein Versehen nicht bloß minderen Grades zur Last liegt. Da die Wiedereinsetzung (§ 364 StPO) innerhalb von 14 Tagen nach dem Aufhören des Hindernisses beantragt und die versäumte schriftliche Verfahrenshandlung zugleich mit dem Antrag nachgeholt wurde, war die Wiedereinsetzung zu bewilligen.Dieses Vorbringen ist durch eine eidesstättige Erklärung der Annemarie Z***** mit dem weiteren Beifügen, dass ihr in ihrer 8-jährigen Dienstzeit ein derartiges Versehen noch nicht passiert sei, bescheinigt. Somit ist nachgewiesen, dass durch unvorhersehbare oder unabwendbare Ereignisse die fristgerechte Vornahme der Verfahrenshandlung unmöglich war und weder dem Angeklagten noch seinem Vertreter ein Versehen nicht bloß minderen Grades zur Last liegt. Da die Wiedereinsetzung (Paragraph 364, StPO) innerhalb von 14 Tagen nach dem Aufhören des Hindernisses beantragt und die versäumte schriftliche Verfahrenshandlung zugleich mit dem Antrag nachgeholt wurde, war die Wiedereinsetzung zu bewilligen.

Nur gegen die Schuldsprüche wegen der Verbrechen nach dem SMG richten sich die auf Z 5, 10 und 11 (Michael M*****) bzw 4, 5 und 10 (Erika F*****) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten.Nur gegen die Schuldsprüche wegen der Verbrechen nach dem SMG richten sich die auf Ziffer 5, 10 und 11 (Michael M*****) bzw 4, 5 und 10 (Erika F*****) des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M***** kommt jedoch ebenso wie jener der Angeklagten F***** keine Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael M*****:

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet - inhaltlich auch aus Z 10 - eine Undeutlichkeit, weil aus den Feststellungen nicht zu erkennen sei, welche entscheidende Tatsache hinsichtlich der subjektiven Tatseite zur Gewerbsmäßigkeit als erwiesen angenommen worden wären und aus welchen Gründen.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet - inhaltlich auch aus Ziffer 10, - eine Undeutlichkeit, weil aus den Feststellungen nicht zu erkennen sei, welche entscheidende Tatsache hinsichtlich der subjektiven Tatseite zur Gewerbsmäßigkeit als erwiesen angenommen worden wären und aus welchen Gründen.

Die Beschwerde übersieht, dass sich die vermissten und keineswegs undeutlichen Konstatierungen samt ihrer Begründung auf US 6 unten und 7 oben finden.

Soweit auch nominell aus Z 10 fehlende Feststellungen zur Absicht wiederkehrender Tatbegehung moniert und dazu aus dem Urteil zitiert wird, missachtet die Subsumtionsrüge die in der Urteilsausfertigung unmittelbar vor dem Zitat befindlichen, hiezu getroffenen Konstatierungen US 6 unten und 7 oben.Soweit auch nominell aus Ziffer 10, fehlende Feststellungen zur Absicht wiederkehrender Tatbegehung moniert und dazu aus dem Urteil zitiert wird, missachtet die Subsumtionsrüge die in der Urteilsausfertigung unmittelbar vor dem Zitat befindlichen, hiezu getroffenen Konstatierungen US 6 unten und 7 oben.

Die Strafbemessungsrüge (Z 11 erster Fall) moniert die unterbliebene Bedachtnahme gemäß § 31 StGB auf das Urteil des Schöffengerichtes beim Amtsgericht Regensburg vom 3. Juni 2003, womit der Beschwerdeführer wegen Straftaten nach dem dtBtMG verurteilt worden war.Die Strafbemessungsrüge (Ziffer 11, erster Fall) moniert die unterbliebene Bedachtnahme gemäß Paragraph 31, StGB auf das Urteil des Schöffengerichtes beim Amtsgericht Regensburg vom 3. Juni 2003, womit der Beschwerdeführer wegen Straftaten nach dem dtBtMG verurteilt worden war.

Zu Recht unterblieb eine solche, weil das vorliegende Urteil zu III. auch den Schuldspruch wegen des von Michael M***** am 2. Oktober 2003 begangenen Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB enthält, eine der Taten zeitlich sohin nach dem deutschen Urteil begangen wurde (welches sohin über alle nunmehr angelasteten Straftaten nicht hätte entscheiden können).Zu Recht unterblieb eine solche, weil das vorliegende Urteil zu römisch drei. auch den Schuldspruch wegen des von Michael M***** am 2. Oktober 2003 begangenen Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB enthält, eine der Taten zeitlich sohin nach dem deutschen Urteil begangen wurde (welches sohin über alle nunmehr angelasteten Straftaten nicht hätte entscheiden können).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Erika F*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Abweisung des Beweisantrages auf Vernehmung des Zeugen Mirko Z***** zum Beweis dafür "dass die Vermieter der Wohnung im Haus *****, Frau Romana S***** und Helfried S*****, über einen Schlüssel für die genannte Wohnung verfügten; dass dort verschiedene Personen gewohnt haben, sodass die Zweitangeklagte des Öfteren woanders nächtigen musste. Die gefundenen Suchtmittelspuren stammen daher von anderen Personen und nicht von der Zweitangeklagten. Die Zweitangeklagte konnte, da der Schlüssel innen steckte, nicht in der genannten Wohnung nächtigen. Sie musste daher beim beantragten Zeugen nächtigen."Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) kritisiert die Abweisung des Beweisantrages auf Vernehmung des Zeugen Mirko Z***** zum Beweis dafür "dass die Vermieter der Wohnung im Haus *****, Frau Romana S***** und Helfried S*****, über einen Schlüssel für die genannte Wohnung verfügten; dass dort verschiedene Personen gewohnt haben, sodass die Zweitangeklagte des Öfteren woanders nächtigen musste. Die gefundenen Suchtmittelspuren stammen daher von anderen Personen und nicht von der Zweitangeklagten. Die Zweitangeklagte konnte, da der Schlüssel innen steckte, nicht in der genannten Wohnung nächtigen. Sie musste daher beim beantragten Zeugen nächtigen."

Da die beantragte Beweisaufnahme von vornherein nicht geeignet war, das Beweisthema, nämlich den Ausschluss der Verursachung von Suchtmittelspuren durch die Beschwerdeführerin, zu verifizieren, wurden durch die Ablehnung keine Verteidigungsrechte verletzt. Entgegen der Mängelrüge (Z 5) ist die Feststellung, auch der Angeklagten F***** sei es darauf angekommen, sich selbst durch ein wiederkehrendes Inverkehrsetzen von jeweils großen Suchtgiftmengen eine fortlaufende Einvernahme zu verschaffen aus in Kontext des Urteils enthaltenen wirtschaftlichen Betrachtungen (insbesondere US 6, 8) zureichend begründet; auch die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite der Angeklagten zu den Suchtgiftmengen (und die Überschreitung der Grenzmengen an Reinsubstanz bei den einzelnen Akten des Inverkehrsetzens) sind keine leere Worthülsen, sondern sachbezogen (US 6, 7, 9, 11), was die Beschwerde übersieht (und aus Z 10 somit nicht prozessordnungsgemäß dargestellt ist). Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) meint, die Beschwerdeführerin sei bei der tatsächlichen Suchtgiftübergabe nie dabei gewesen und daher freizusprechen, weil die bloße Mitwisserschaft mangels Kausalität keine Beteiligung darstelle.Da die beantragte Beweisaufnahme von vornherein nicht geeignet war, das Beweisthema, nämlich den Ausschluss der Verursachung von Suchtmittelspuren durch die Beschwerdeführerin, zu verifizieren, wurden durch die Ablehnung keine Verteidigungsrechte verletzt. Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) ist die Feststellung, auch der Angeklagten F***** sei es darauf angekommen, sich selbst durch ein wiederkehrendes Inverkehrsetzen von jeweils großen Suchtgiftmengen eine fortlaufende Einvernahme zu verschaffen aus in Kontext des Urteils enthaltenen wirtschaftlichen Betrachtungen (insbesondere US 6, 8) zureichend begründet; auch die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite der Angeklagten zu den Suchtgiftmengen (und die Überschreitung der Grenzmengen an Reinsubstanz bei den einzelnen Akten des Inverkehrsetzens) sind keine leere Worthülsen, sondern sachbezogen (US 6, 7, 9, 11), was die Beschwerde übersieht (und aus Ziffer 10, somit nicht prozessordnungsgemäß dargestellt ist). Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) meint, die Beschwerdeführerin sei bei der tatsächlichen Suchtgiftübergabe nie dabei gewesen und daher freizusprechen, weil die bloße Mitwisserschaft mangels Kausalität keine Beteiligung darstelle.

Auch hier ist die Beschwerde nicht gesetzesgemäß ausgeführt, weil sie sich nicht am gesamten Tatsachensubstrat ("beide verkauften" [US 8] iVm dem Urteilsspruch: "in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken") missachtet, insbesondere die Teilnahme an dem zum Verkauf unmittelbar gehörigen Vorgang der Qualitätsprüfung.Auch hier ist die Beschwerde nicht gesetzesgemäß ausgeführt, weil sie sich nicht am gesamten Tatsachensubstrat ("beide verkauften" [US 8] in Verbindung mit dem Urteilsspruch: "in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken") missachtet, insbesondere die Teilnahme an dem zum Verkauf unmittelbar gehörigen Vorgang der Qualitätsprüfung.

In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass die in der rechtlichen Beurteilung und der Strafbemessung des Ersturteils wiedergegebene, dem Urteilsspruch (Mittäterschaft) widersprechende (rechtlich jedoch gleichwertige) Mitwirkung im Sinne einer bloß untergeordneten Beteiligung nicht nachvollziehbar ist.

Soweit releviert wird, die Angeklagte sei lediglich nach § 28 Abs 2 SMG zu verurteilen gewesen, weil sie die Tat vorwiegend deshalb begangen hätte, um sich für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel zu verschaffen, ignoriert sie die ausdrückliche gegenteilige Feststellung; gleiches trifft für die von der Beschwerde behauptete Suchtgiftgewöhnung und - insoweit Z 5 - die aus einer negativen Harnanalyse zu ziehenden weder unlogischen noch grundlegenden Erfahrungswerten widerstreitenden Schlüsse zu.Soweit releviert wird, die Angeklagte sei lediglich nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG zu verurteilen gewesen, weil sie die Tat vorwiegend deshalb begangen hätte, um sich für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel zu verschaffen, ignoriert sie die ausdrückliche gegenteilige Feststellung; gleiches trifft für die von der Beschwerde behauptete Suchtgiftgewöhnung und - insoweit Ziffer 5, - die aus einer negativen Harnanalyse zu ziehenden weder unlogischen noch grundlegenden Erfahrungswerten widerstreitenden Schlüsse zu.

Einmal mehr missachtet die Beschwerde den Urteilssachverhalt, als sie fehlende Feststellungen über den Reinsubstanzgehalt des Speed behauptet. Diese sind nämlich, (wenn auch nicht prozentuell ausgedrückt, auf Grund nachvollziehbarer Qualitätsvergleiche und Schätzungen) ohnedies getroffen worden, und daraus wurde die entscheidende Tatsache mehrfacher Grenzmengenüberschreitung erschlossen.

Aus welchen Gründen die Art der beabsichtigten Einnahmen konkret zu bezeichnen wäre, unterlässt die Beschwerde aus dem Gesetz abzuleiten; im Übrigen ignoriert sie mit der Behauptung, die Angeklagte sei bloß Geldbotin gewesen, einmal mehr die Feststellungen (US 8: "beide Angeklagte verkauften ...").

Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren somit schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen, sodass über die Berufungen das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden hat (§§ 285d, 285i StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren somit schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen, sodass über die Berufungen das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden hat (Paragraphen 285 d, 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.