Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Juli 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dragan P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 130, zweiter Fall, und 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27. Februar 1991, GZ 4 d Vr 830/91-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Bierlein, und des Verteidigers Dr. Maurer, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Juli 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Kuch, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dragan P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130,, zweiter Fall, und 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27. Februar 1991, GZ 4 d römisch fünf r 830/91-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Bierlein, und des Verteidigers Dr. Maurer, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.Februar 1991, GZ 4 d Vr 830/91-15, verletzt in der rechtlichen Unterstellung der zu Punkt I./ und II./ bezeichneten Diebstähle (auch) unter den § 130, zweiter Fall, StGB das Gesetz in dieser Bestimmmung.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.Februar 1991, GZ 4 d römisch fünf r 830/91-15, verletzt in der rechtlichen Unterstellung der zu Punkt römisch eins./ und römisch zwei./ bezeichneten Diebstähle (auch) unter den Paragraph 130,, zweiter Fall, StGB das Gesetz in dieser Bestimmmung.

Gemäß dem § 292 StPO wird dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten Dragan P***** zur Last liegenden Diebstähle (auch) unter die Qualifikationsnorm des § 130, zweiter Fall, StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Gemäß dem Paragraph 292, StPO wird dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten Dragan P***** zur Last liegenden Diebstähle (auch) unter die Qualifikationsnorm des Paragraph 130,, zweiter Fall, StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.Februar 1991, GZ 4 d Vr 830/91-15, wurde der am 20.März 1952 geborene jugoslawische Staatsangehörige Dragan P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130, zweiter Fall, und 15 StGB schuldig erkannt und hiefür (unter Anrechnung der Vorhaft) zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt. Ihm wird angelastet, am 16.Oktober 1990 in Wien im einverständlichen Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Danilo D***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert jeweils durch Einbruch in eine Wohnstätte der Ing. Gabriele H***** weggenommen (und zwar ca 200 S Bargeld, Schmuck, Kleidungsstücke und einen Fotoapparat) und einem unbekannten Wohnungsinhaber wegzunehmen versucht zu haben.Mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.Februar 1991, GZ 4 d römisch fünf r 830/91-15, wurde der am 20.März 1952 geborene jugoslawische Staatsangehörige Dragan P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130,, zweiter Fall, und 15 StGB schuldig erkannt und hiefür (unter Anrechnung der Vorhaft) zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt. Ihm wird angelastet, am 16.Oktober 1990 in Wien im einverständlichen Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Danilo D***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert jeweils durch Einbruch in eine Wohnstätte der Ing. Gabriele H***** weggenommen (und zwar ca 200 S Bargeld, Schmuck, Kleidungsstücke und einen Fotoapparat) und einem unbekannten Wohnungsinhaber wegzunehmen versucht zu haben.

Dieses von Dragan P***** lediglich mit Berufung im Strafausspruch angefochtene Urteil steht, wie der Generalprokurator in seiner gemäß dem § 33 Abs 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht geltend macht, soweit es die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung betrifft, mit dem Gesetz nicht im Einklang.Dieses von Dragan P***** lediglich mit Berufung im Strafausspruch angefochtene Urteil steht, wie der Generalprokurator in seiner gemäß dem Paragraph 33, Absatz 2, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht geltend macht, soweit es die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung betrifft, mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Das Erstgericht hat die dem Angeklagten angelastete gewerbsmäßige Tatbegehung (§ 70 StGB) weder im die Tat individualisierenden Urteilsspruch angeführt, noch in den Entscheidungsgründen dieser Qualifikation gerecht werdende Feststellungen getroffen. Der im Rahmen der Strafzumessungserwägungen angeführte Umstand, wonach der Angeklagte "offensichtlich ausschließlich nach Österreich kam, um hier gewerbsmäßig Straftaten gegen fremdes Vermögen zu verüben" (AS 175), bietet dafür keine ausreichende Grundlage (vgl dazu auch Mayerhofer-Rieder, StPO3, ENr 116 zu § 281 Z 5).Das Erstgericht hat die dem Angeklagten angelastete gewerbsmäßige Tatbegehung (Paragraph 70, StGB) weder im die Tat individualisierenden Urteilsspruch angeführt, noch in den Entscheidungsgründen dieser Qualifikation gerecht werdende Feststellungen getroffen. Der im Rahmen der Strafzumessungserwägungen angeführte Umstand, wonach der Angeklagte "offensichtlich ausschließlich nach Österreich kam, um hier gewerbsmäßig Straftaten gegen fremdes Vermögen zu verüben" (AS 175), bietet dafür keine ausreichende Grundlage vergleiche dazu auch Mayerhofer-Rieder, StPO3, ENr 116 zu Paragraph 281, Ziffer 5,).

Es mangelt deshalb an den Voraussetzungen für die materiellrechtliche Subsumtion der Diebstahlstaten (auch) unter die Bestimmung des § 130 StGB (vgl Mayerhofer-Rieder StPO3 ENr 14 zu § 260 und die dort zitierte Judikatur).Es mangelt deshalb an den Voraussetzungen für die materiellrechtliche Subsumtion der Diebstahlstaten (auch) unter die Bestimmung des Paragraph 130, StGB vergleiche Mayerhofer-Rieder StPO3 ENr 14 zu Paragraph 260 und die dort zitierte Judikatur).

Die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Gesetzesverletzung bewirkt die Urteilsnichtigkeit gemäß dem § 281 Abs 1 Z 10 StPO (vgl JBl 1983, 608). Dies macht die teilweise Aufhebung des Urteils und insoweit eine Verfahrenserneuerung erforderlich, weswegen wie im Spruch zu erkennen war.Die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Gesetzesverletzung bewirkt die Urteilsnichtigkeit gemäß dem Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO vergleiche JBl 1983, 608). Dies macht die teilweise Aufhebung des Urteils und insoweit eine Verfahrenserneuerung erforderlich, weswegen wie im Spruch zu erkennen war.