Der Oberste Gerichtshof hat am 7.Juni 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dr. Ungerank als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred F*** wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 24.März 1990, GZ 32 Vr 1685/89-55, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den in das Urteil aufgenommenen Beschluß gemäß dem § 494 a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 7.Juni 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dr. Ungerank als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred F*** wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 24.März 1990, GZ 32 römisch fünf r 1685/89-55, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den in das Urteil aufgenommenen Beschluß gemäß dem Paragraph 494, a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde wird der Akt dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Manfred F*** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB (Punkt A 1 des Urteilssatzes) und des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach dem § 287 Abs 1 (§§ 125, 126 Abs 1 Z 7) StGB (Punkt A 2) schuldig erkannt. Darnach hat er in LinzMit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Manfred F*** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 15 StGB (Punkt A 1 des Urteilssatzes) und des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach dem Paragraph 287, Absatz eins, (Paragraphen 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7,) StGB (Punkt A 2) schuldig erkannt. Darnach hat er in Linz

(zu A 1) durch Einbruch anderen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:

a) am 10.September 1989 dem Reinhard K*** einen Bargeldbetrag von ca 40 S, indem er beim Firmengebäude der Firma K*** die Glaseingangstür einschlug und im Gebäude eine Bürotüre eintrat;

b) am 23.September 1989 dem Konrad L*** Gegenstände unbekannten Wertes, indem er beim Haus Schumannstraße 34 eine Leiter anlehnte, auf diese kletterte und versuchte, ein Fenster zu öffnen, wobei es beim Versuch blieb;

(zu A 2) sich in der Nacht des 27. und 28.August 1989, wenn auch nur fahrlässig, durch den Genuß von Alkohol in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch versetzt und in diesem Zustand dadurch, daß er einen Spielautomaten zu Boden warf, an einer fremden Sache einen 25.000 S übersteigenden Schaden, nämlich einen solchen in der Höhe von ca 30.000 S, herbeigeführt, mithin eine Handlung begangen, die ihm außer diesem Zustand als Vergehen der schweren Sachbeschädigung nach den §§ 125, 126 Abs 1 Z 7 StGB zugerechnet würde.(zu A 2) sich in der Nacht des 27. und 28.August 1989, wenn auch nur fahrlässig, durch den Genuß von Alkohol in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch versetzt und in diesem Zustand dadurch, daß er einen Spielautomaten zu Boden warf, an einer fremden Sache einen 25.000 S übersteigenden Schaden, nämlich einen solchen in der Höhe von ca 30.000 S, herbeigeführt, mithin eine Handlung begangen, die ihm außer diesem Zustand als Vergehen der schweren Sachbeschädigung nach den Paragraphen 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7, StGB zugerechnet würde.

Nur gegen den Schuldspruch wegen teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch richtet sich die auf die Z 4, 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung. Mit Beschwerde ficht er den gemeinsam mit dem Urteil gemäß dem § 494 a Abs 1 Z 4 StPO gefaßten Beschluß auf Widerruf der bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe zu AZ 18 BE 433/88 des Kreisgerichtes Steyr an.Nur gegen den Schuldspruch wegen teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch richtet sich die auf die Ziffer 4, 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung. Mit Beschwerde ficht er den gemeinsam mit dem Urteil gemäß dem Paragraph 494, a Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefaßten Beschluß auf Widerruf der bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe zu AZ 18 BE 433/88 des Kreisgerichtes Steyr an.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Als Verfahrensmangel (Z 4) rügt der Beschwerdeführer die Abweisung seines in der Hauptverhandlung am 24.März 1990 (S 331) gestellten Antrags auf neuerliche Einvernahme des Zeugen Rudolf K*** darüber, daß von der Zeugin Margit K*** sofort an Ort und Stelle das Fehlen eines Betrages von 41,70 S bekanntgegeben worden ist und aus diesem Grunde eine Perlustrierung des Angeklagten vorgenommen wurde, "das Fehlen eines Betrages von 42,22 S somit nicht richtig" sei.Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Als Verfahrensmangel (Ziffer 4,) rügt der Beschwerdeführer die Abweisung seines in der Hauptverhandlung am 24.März 1990 (S 331) gestellten Antrags auf neuerliche Einvernahme des Zeugen Rudolf K*** darüber, daß von der Zeugin Margit K*** sofort an Ort und Stelle das Fehlen eines Betrages von 41,70 S bekanntgegeben worden ist und aus diesem Grunde eine Perlustrierung des Angeklagten vorgenommen wurde, "das Fehlen eines Betrages von 42,22 S somit nicht richtig" sei.

Die Rüge versagt.

Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, daß sich der Angeklagte aus einer Kassa einen Münzgeldbetrag von etwa 40 S zueignete (US 8 = S 358 d.A) und daß nach seiner Festnahme bei ihm Münzgeld in Höhe von 39,50 S sichergestellt wurde (US 9 = S 359 d.A). Es nahm auf Grund der Aussage der Zeugin Margit K*** zwar als erwiesen an, daß aus der Handkasse 42,22 S Münzgeld fehlten (US 17 = S 367 d.A), hielt es aber für möglich, daß der erheblich alkoholisierte Angeklagte kleinere Schilling- und Groschenbeträge verloren hat (US 18 = S 368 d.A). Damit war aber das angestrebte Ergebnis der Beweisaufnahme - die Aussage der Zeugin Margit K*** lediglich hinsichtlich der Höhe des in der Handkasse zurückgelassenen Geldes (statt 42,22 S nur 41,70 S) zu widerlegen - nicht geeignet, die Beweislage maßgeblich zu verändern und insbesondere die Verantwortung des Angeklagten - er habe keinen Einbruchsdiebstahl, sondern (nur) eine Sachbeschädigung begehen wollen - zu erhärten.

Die Mängelrüge (Z 5) bezeichnet die Urteilsfeststellung, der Angeklagte habe von vornherein einen Einbruch begehen wollen, deshalb als unzureichend begründet, weil seine Verantwortung, er habe aus einer Art Rachegefühl heraus in seinem berauschten Zustand die Türen eingetreten, durch das Beweisverfahren nicht hätte widerlegt werden können. Damit versucht die Rüge aber nur unter Übergehung der im Urteil dafür gegebenen Begründung (US 17 = S 367 d.A) nach Art einer Schuldberufung der als unglaubwürdig abgelehnten Verantwortung des Beschwerdeführers doch noch zum Durchbruch zu verhelfen.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) bezeichnet die Urteilsfeststellung, der Angeklagte habe von vornherein einen Einbruch begehen wollen, deshalb als unzureichend begründet, weil seine Verantwortung, er habe aus einer Art Rachegefühl heraus in seinem berauschten Zustand die Türen eingetreten, durch das Beweisverfahren nicht hätte widerlegt werden können. Damit versucht die Rüge aber nur unter Übergehung der im Urteil dafür gegebenen Begründung (US 17 = S 367 d.A) nach Art einer Schuldberufung der als unglaubwürdig abgelehnten Verantwortung des Beschwerdeführers doch noch zum Durchbruch zu verhelfen.

Die Zeugin Margit K*** hat eingehend dargetan, wie sie die Höhe des in der Handkasse belassenen Betrages von 42,22 S ermittelt hat (S 327 f); sofern die Rüge behauptet, das Gericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, daß die Zeugin nur davon gesprochen habe, daß Münzen fehlten und man solche wieder gefunden habe, gibt sie deren Aussage im Ergebnis unrichtig wieder. Die behauptete Unvollständigkeit liegt daher nicht vor (Mayerhofer/Rieder, StPO2, § 281 Z 5 ENr 75).Die Zeugin Margit K*** hat eingehend dargetan, wie sie die Höhe des in der Handkasse belassenen Betrages von 42,22 S ermittelt hat (S 327 f); sofern die Rüge behauptet, das Gericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, daß die Zeugin nur davon gesprochen habe, daß Münzen fehlten und man solche wieder gefunden habe, gibt sie deren Aussage im Ergebnis unrichtig wieder. Die behauptete Unvollständigkeit liegt daher nicht vor (Mayerhofer/Rieder, StPO2, Paragraph 281, Ziffer 5, ENr 75).

Mangels Relevanz für die Beurteilung des Verhaltens für den Angeklagten war nicht zu erörtern, "welche" Münzen in der Kasse zurückgeblieben sind, und ob der Beschwerdeführer bei Entnahme des Geldes die Kasse auf den Schreibtisch gestellt hat. Mit der Tatsachenrüge (Z 5 a) wird behauptet, daß im Faktum A 1 a nur die Annahme einer Sachbeschädigung gerechtfertigt und in beiden Fällen des Faktums A 1 eine Rauschtat im Sinne des § 287 StGB anzunehmen gewesen wäre. Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. Gerhard K***, vermag jedoch bei Bedachtnahme auf die ausführlichen Urteilsüberlegungen dazu (vgl US 15 ff und 18 f) nicht aufzuzeigen, inwiefern der Schöffensenat seine Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit durch Übergehen aktenkundiger Umstände in einer Weise verletzt hätte, daß daraus erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des dem Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Sachverhalts resultieren müßten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO).Mangels Relevanz für die Beurteilung des Verhaltens für den Angeklagten war nicht zu erörtern, "welche" Münzen in der Kasse zurückgeblieben sind, und ob der Beschwerdeführer bei Entnahme des Geldes die Kasse auf den Schreibtisch gestellt hat. Mit der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) wird behauptet, daß im Faktum A 1 a nur die Annahme einer Sachbeschädigung gerechtfertigt und in beiden Fällen des Faktums A 1 eine Rauschtat im Sinne des Paragraph 287, StGB anzunehmen gewesen wäre. Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. Gerhard K***, vermag jedoch bei Bedachtnahme auf die ausführlichen Urteilsüberlegungen dazu vergleiche US 15 ff und 18 f) nicht aufzuzeigen, inwiefern der Schöffensenat seine Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit durch Übergehen aktenkundiger Umstände in einer Weise verletzt hätte, daß daraus erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des dem Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Sachverhalts resultieren müßten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO).

Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz sowohl über die Berufung als auch über die Beschwerde gegen den in sachlichem Zusammenhang mit dem Strafausspruch stehenden Widerrufsbeschluß zu entscheiden haben (§ 285 i StPO iVm § 494 a Abs 5 StPO, 13 Os 21, 22/90).Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz sowohl über die Berufung als auch über die Beschwerde gegen den in sachlichem Zusammenhang mit dem Strafausspruch stehenden Widerrufsbeschluß zu entscheiden haben (Paragraph 285, i StPO in Verbindung mit Paragraph 494, a Absatz 5, StPO, 13 Os 21, 22/90).