Der Oberste Gerichtshof hat am 6. September 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Pawel W***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Pawel W***** und Robert C***** sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Mai 2017, GZ 82 Hv 11/17p-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 6. September 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Pawel W***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Pawel W***** und Robert C***** sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Mai 2017, GZ 82 Hv 11/17p-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last, soweit sie nicht durch das gänzlich erfolglos gebliebene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft verursacht worden sind.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Pawel W***** und Robert C***** jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Pawel W***** und Robert C***** jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter zwischen dem 1. und dem 25. November 2016 in W***** in einer Indoor-Marihuanaplantage vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Marihuana mit den Wirkstoffen Delta-9-THC und THCA, in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge

1.) erzeugt, und zwar zumindest 1.000 Gramm THCA und 40 Gramm Delta-9-THC, indem sie bei Cannabispflanzen, welche zuvor von unbekannten Tätern zum Trocknen auf Schnüren aufgehängt worden waren, die Blüten und Fruchtstände von den Stängeln und Blättern trennten (US 5), und

2.) zu erzeugen versucht, und zwar zumindest 3.270 Gramm THCA und 250 Gramm Delta-9-THC, indem sie Cannabispflanzen abschnitten und zum Trocknen aufhängten (US 5).

Dagegen richten sich die auf Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.Dagegen richten sich die auf Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Da die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die sich jeweils gegen die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG richten, inhaltsgleich sind, werden sie im Folgenden gemeinsam behandelt:Da die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die sich jeweils gegen die Annahme der Qualifikation des Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG richten, inhaltsgleich sind, werden sie im Folgenden gemeinsam behandelt:

Soweit die Beschwerde (nominell Z 10, der Sache nach Z 5 dritter Fall) einen Widerspruch zwischen den Feststellungen zur subjektiven Tatseite und dem Urteilstenor dahin erblickt, dass Erstere zum Schuldspruch 1 von 80 g Delta-9-THC, Letztere hingegen von nur 40 g dieses Wirkstoffs ausgehe, bezieht sie sich mit Blick auf die insgesamt tatverfangenen Suchtgiftmengen nicht auf entscheidende Tatsachen. Im Übrigen haben die Tatrichter ausdrücklich dargelegt, dass sich zu Schuldspruch 1 aus dem nachvollziehbaren und unbedenklichen Untersuchungsbericht des BKA eine erzeugte Reinsubstanzmenge von zumindest 1.000 Gramm THCA und knapp 78 Gramm Delta-9-THC ergebe, jedoch aufgrund eines Rechenfehlers bei der Beratung und Urteilsverkündung nur eine Reinsubstanzmenge von 40 Gramm Delta-9-THC angenommen und auch den Feststellungen zugrunde gelegt worden sei (US 9). Bei der Feststellung, wonach es beide Angeklagte zumindest ernstlich für möglich hielten und sich billigend damit abfanden, dass die von ihnen geernteten Blüten und Fruchtstände einen Reinsubstanzgehalt von zumindest 1.000 Gramm THCA und 80 Gramm Delta-9-THC enthielten (US 6 f), handelt es sich daher um einen offenbaren Schreibfehler (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 440).Soweit die Beschwerde (nominell Ziffer 10,, der Sache nach Ziffer 5, dritter Fall) einen Widerspruch zwischen den Feststellungen zur subjektiven Tatseite und dem Urteilstenor dahin erblickt, dass Erstere zum Schuldspruch 1 von 80 g Delta-9-THC, Letztere hingegen von nur 40 g dieses Wirkstoffs ausgehe, bezieht sie sich mit Blick auf die insgesamt tatverfangenen Suchtgiftmengen nicht auf entscheidende Tatsachen. Im Übrigen haben die Tatrichter ausdrücklich dargelegt, dass sich zu Schuldspruch 1 aus dem nachvollziehbaren und unbedenklichen Untersuchungsbericht des BKA eine erzeugte Reinsubstanzmenge von zumindest 1.000 Gramm THCA und knapp 78 Gramm Delta-9-THC ergebe, jedoch aufgrund eines Rechenfehlers bei der Beratung und Urteilsverkündung nur eine Reinsubstanzmenge von 40 Gramm Delta-9-THC angenommen und auch den Feststellungen zugrunde gelegt worden sei (US 9). Bei der Feststellung, wonach es beide Angeklagte zumindest ernstlich für möglich hielten und sich billigend damit abfanden, dass die von ihnen geernteten Blüten und Fruchtstände einen Reinsubstanzgehalt von zumindest 1.000 Gramm THCA und 80 Gramm Delta-9-THC enthielten (US 6 f), handelt es sich daher um einen offenbaren Schreibfehler vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 440).

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).

Diesen Bezugspunkt verfehlt die Subsumtionsrüge (Z 10), die mit eigenen Erwägungen über die Höhe der Bezahlung, die in Aussicht genommene Dauer der Erntearbeiten sowie deren quantitativen Umfang bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung angreift.Diesen Bezugspunkt verfehlt die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), die mit eigenen Erwägungen über die Höhe der Bezahlung, die in Aussicht genommene Dauer der Erntearbeiten sowie deren quantitativen Umfang bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung angreift.

Weshalb die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung (US 6 f) für eine Subsumtion nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG nicht ausreichen sollten, legen die Beschwerdeführer nicht dar (siehe aber RIS-Justiz RS0116565).Weshalb die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung (US 6 f) für eine Subsumtion nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG nicht ausreichen sollten, legen die Beschwerdeführer nicht dar (siehe aber RIS-Justiz RS0116565).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Da die Anklagebehörde keine Ausführung ihrer Beschwerdegründe überreichte und auch bei der Anmeldung (ON 54) die Nichtigkeitsgründe nicht einzeln und bestimmt bezeichnete (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO) war die Beschwerde gemäß § 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Da die Anklagebehörde keine Ausführung ihrer Beschwerdegründe überreichte und auch bei der Anmeldung (ON 54) die Nichtigkeitsgründe nicht einzeln und bestimmt bezeichnete (Paragraph 285, Absatz eins, zweiter Satz StPO) war die Beschwerde gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die (ebenfalls bloß angemeldete) – im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehene – Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld war als unzulässig zurückzuweisen (§ 283 Abs 1 StPO).Die (ebenfalls bloß angemeldete) – im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehene – Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld war als unzulässig zurückzuweisen (Paragraph 283, Absatz eins, StPO).

Es waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sämtliche Nichtigkeitsbeschwerden sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Schuld zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe folgt (§ 285i StPO).Es waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sämtliche Nichtigkeitsbeschwerden sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Schuld zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO (vgl Lendl, WK-StPO § 390a Rz 2, 8).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 2, 8).