Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Juni 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider, Dr. Reisenleitner, Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stöger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erich A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 ff. StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 24. Jänner 1985, GZ. 3 c Vr 6122/84- 34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 20. Juni 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider, Dr. Reisenleitner, Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stöger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erich A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach Paragraphen 127, ff. StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 24. Jänner 1985, GZ. 3 c römisch fünf r 6122/84- 34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Der am 21. September 1941 geborene Erich A wurde des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, 128 Z. 4, 130 StGB. (A) und des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 StGB. (B) schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien (A) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S (nicht jedoch 100.000 S) übersteigenden Wert, nämlich Exemplare des 'Kurier' und der 'Kronen-Zeitung', mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen zu haben, und zwar 1. zwischen Februar 1983 und Februar 1984 der Hedwig B, 2. zwischen Juni und November 1983 der Gertrude C; (B) zwischen September und Oktober 1983 ein ihm anvertrautes Gut, nämlich Teilbeträge der für Ella D übernommenen Pensionszahlungen in einer 5.000 S nicht übersteigenden Summe, sich mit dem Vorsatz zugeeignet zu haben, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.Der am 21. September 1941 geborene Erich A wurde des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Ziffer 4, 130, StGB. (A) und des Vergehens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins, StGB. (B) schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien (A) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S (nicht jedoch 100.000 S) übersteigenden Wert, nämlich Exemplare des 'Kurier' und der 'Kronen-Zeitung', mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen zu haben, und zwar 1. zwischen Februar 1983 und Februar 1984 der Hedwig B, 2. zwischen Juni und November 1983 der Gertrude C; (B) zwischen September und Oktober 1983 ein ihm anvertrautes Gut, nämlich Teilbeträge der für Ella D übernommenen Pensionszahlungen in einer 5.000 S nicht übersteigenden Summe, sich mit dem Vorsatz zugeeignet zu haben, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

Diese Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs.1 Z. 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Diese Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zu den Fakten A 1. und 2. bringt der Beschwerdeführer in Wiederholung seiner vom Schöffengericht abgelehnten Verantwortung vor, er habe erst nach Verbüßung der letzten (einmonatigen) Freiheitsstrafe am 29. Dezember 1983 fallweise Zeitungsdiebstähle zum Nachteil der Trafikantinnen B und C begangen. Der Gesamtwert des Diebsguts erreiche (ersichtlich gemeint: übersteige) den Wert von 5.000 S nicht, sodaß die Qualifikation des § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. nicht gegeben sei, womit aber auch nicht die Voraussetzung zur Anwendung des § 130 StGB. bestehe. Dem ist folgendes zu erwidern:Zu den Fakten A 1. und 2. bringt der Beschwerdeführer in Wiederholung seiner vom Schöffengericht abgelehnten Verantwortung vor, er habe erst nach Verbüßung der letzten (einmonatigen) Freiheitsstrafe am 29. Dezember 1983 fallweise Zeitungsdiebstähle zum Nachteil der Trafikantinnen B und C begangen. Der Gesamtwert des Diebsguts erreiche (ersichtlich gemeint: übersteige) den Wert von 5.000 S nicht, sodaß die Qualifikation des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB. nicht gegeben sei, womit aber auch nicht die Voraussetzung zur Anwendung des Paragraph 130, StGB. bestehe. Dem ist folgendes zu erwidern:

Das Erstgericht konnte auf der Grundlage der (für glaubwürdig befundenen) Zeugenaussage der Trafikantin Gertrude C (S. 190 ff.) über das Ausmaß der Zeitungsdiebstähle und der Aussage der bei B beschäftigten Lieselotte E über den Umfang der einzelnen diebischen Angriffe und ihre Beobachtung des Täters, von dem sie eine auf den Angeklagten passende Personsbeschreibung geben konnte (S. 162 ff.), sowie der Ergebnisse der (zur Festnahme des Angeklagten führenden) polizeilichen überwachung der Trafik B'S in Ausübung freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO.) ohne Verstoß gegen die Denkgesetze feststellen, daß der Angeklagte nicht nur die (wenigen) Diebstähle begangen hat, bei denen er beobachtet wurde (und die er auch nach Einschränkung seines Geständnisses noch immer zugab), sondern alle vom Schuldspruch erfaßten. Denn das Gericht kann - wie hier - auf Grund denkrichtiger Schlußfolgerungen aus erwiesenen Tatsachen zur Überzeugung von der Richtigkeit weiterer Tatsachen kommen und somit auch diese als erwiesen annehmen (Mayerhofer/Rieder 2 , Nr. 24 zu § 258 StPO. und dort zitierte Judikatur). Insoweit der Beschwerdeführer behauptet, es sei eine 'bloße Annahme des Gerichtes', daß er vor dem November 1983 Diebstähle zum Nachteil BS'S und C'S begangen hätte, und den Wert des Diebsguts mit einem 5.000 S übersteigenden Betrag bestreitet, zeigt er keinen Begründungsmangel in der Bedeutung des von ihm geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds auf, sondern bekämpft lediglich in unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise die schöffengerichtliche Beweiswürdigung.Das Erstgericht konnte auf der Grundlage der (für glaubwürdig befundenen) Zeugenaussage der Trafikantin Gertrude C (S. 190 ff.) über das Ausmaß der Zeitungsdiebstähle und der Aussage der bei B beschäftigten Lieselotte E über den Umfang der einzelnen diebischen Angriffe und ihre Beobachtung des Täters, von dem sie eine auf den Angeklagten passende Personsbeschreibung geben konnte (S. 162 ff.), sowie der Ergebnisse der (zur Festnahme des Angeklagten führenden) polizeilichen überwachung der Trafik B'S in Ausübung freier Beweiswürdigung (Paragraph 258, Absatz 2, StPO.) ohne Verstoß gegen die Denkgesetze feststellen, daß der Angeklagte nicht nur die (wenigen) Diebstähle begangen hat, bei denen er beobachtet wurde (und die er auch nach Einschränkung seines Geständnisses noch immer zugab), sondern alle vom Schuldspruch erfaßten. Denn das Gericht kann - wie hier - auf Grund denkrichtiger Schlußfolgerungen aus erwiesenen Tatsachen zur Überzeugung von der Richtigkeit weiterer Tatsachen kommen und somit auch diese als erwiesen annehmen (Mayerhofer/Rieder 2 , Nr. 24 zu Paragraph 258, StPO. und dort zitierte Judikatur). Insoweit der Beschwerdeführer behauptet, es sei eine 'bloße Annahme des Gerichtes', daß er vor dem November 1983 Diebstähle zum Nachteil BS'S und C'S begangen hätte, und den Wert des Diebsguts mit einem 5.000 S übersteigenden Betrag bestreitet, zeigt er keinen Begründungsmangel in der Bedeutung des von ihm geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds auf, sondern bekämpft lediglich in unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise die schöffengerichtliche Beweiswürdigung.

Unter Zugrundelegung der mängelfreien Urteilsfeststellungen ist auch der - unter dem Gesichtspunkt des § 281 Abs. 1 Z. 10 bzw. 11 StPO. aufzufassenden - unsubstantiierten Rüge, es liege weder schwerer noch gewerbsmäßiger Diebstahl vor, der Boden entzogen. Eine von den Urteilsfeststellungen ausgehende Rechtsrüge liegt aber nicht vor.Unter Zugrundelegung der mängelfreien Urteilsfeststellungen ist auch der - unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, bzw. 11 StPO. aufzufassenden - unsubstantiierten Rüge, es liege weder schwerer noch gewerbsmäßiger Diebstahl vor, der Boden entzogen. Eine von den Urteilsfeststellungen ausgehende Rechtsrüge liegt aber nicht vor.

Bei seiner zum Faktum B erhobenen Mängelrüge übergeht der Beschwerdeführer die vom Schöffengericht als glaubwürdig beurteilte und der Sachverhaltsfeststellung zugrundegelegte Aussage der Zeugin Ella D, seiner Quartiergeberin, wonach der restlose Verbrauch der Pension, das heißt (auch) jener Beträge, die nach Abzug der Auslagen für (die in den Monaten September und Oktober 1983 in stationärer Spitalspflege gewesene) Ella D und für den bisher üblichen Lebensunterhalt des (von der Genannten unterstützten) Angeklagten verblieben, dem Angeklagten nicht zustand (S. 194 ff.). Wenn nun der Beschwerdeführer - abermals in Wiederholung seiner vom Schöffengericht abgelehnten Verantwortung - darzulegen versucht, es wäre kein Restbetrag verblieben, bzw. er hätte die Pensionszahlungen in der Annahme eines stillschweigenden Einverständnisses D'S gutgläubig verbraucht, sodaß die subjektive Tatseite zum Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 StGB. nicht erfüllt sei, zeigt er auch in diesem Punkt keinen Begründungsmangel auf, sondern unternimmt lediglich einen (neuerlichen) Angriff auf die Beweiswürdigung, derzufolge ein solches Einverständnis weder bestand noch vom Angeklagten angenommen wurde (S. 216 ff.). Zusammenfassend ergibt sich mithin, daß in Wahrheit kein in § 281 Abs. 1 StPO aufgezählter Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wurde, sodaß die Beschwerde nach § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. i.V.m.Bei seiner zum Faktum B erhobenen Mängelrüge übergeht der Beschwerdeführer die vom Schöffengericht als glaubwürdig beurteilte und der Sachverhaltsfeststellung zugrundegelegte Aussage der Zeugin Ella D, seiner Quartiergeberin, wonach der restlose Verbrauch der Pension, das heißt (auch) jener Beträge, die nach Abzug der Auslagen für (die in den Monaten September und Oktober 1983 in stationärer Spitalspflege gewesene) Ella D und für den bisher üblichen Lebensunterhalt des (von der Genannten unterstützten) Angeklagten verblieben, dem Angeklagten nicht zustand (S. 194 ff.). Wenn nun der Beschwerdeführer - abermals in Wiederholung seiner vom Schöffengericht abgelehnten Verantwortung - darzulegen versucht, es wäre kein Restbetrag verblieben, bzw. er hätte die Pensionszahlungen in der Annahme eines stillschweigenden Einverständnisses D'S gutgläubig verbraucht, sodaß die subjektive Tatseite zum Vergehen der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins, StGB. nicht erfüllt sei, zeigt er auch in diesem Punkt keinen Begründungsmangel auf, sondern unternimmt lediglich einen (neuerlichen) Angriff auf die Beweiswürdigung, derzufolge ein solches Einverständnis weder bestand noch vom Angeklagten angenommen wurde (S. 216 ff.). Zusammenfassend ergibt sich mithin, daß in Wahrheit kein in Paragraph 281, Absatz eins, StPO aufgezählter Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wurde, sodaß die Beschwerde nach Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO. i.V.m.

§ 285 a Z. 2 StPO. zurückzuweisen war. Demgemäß waren die Akten dem Oberlandesgericht Wien als zuständigem Gerichtshof zweiter Instanz zur Entscheidung über die vom Angeklagten ausgeführte Berufung zuzuleiten, weil eine die ausnahmsweise Kompetenz des Obersten Gerichtshofs zur Erledigung der Berufung (§ 296 StPO.) begründende Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt (RZ. 1970 S. 17, 18; 1973 S. 70 u.v.a., zuletzt 13 Os 63/85Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO. zurückzuweisen war. Demgemäß waren die Akten dem Oberlandesgericht Wien als zuständigem Gerichtshof zweiter Instanz zur Entscheidung über die vom Angeklagten ausgeführte Berufung zuzuleiten, weil eine die ausnahmsweise Kompetenz des Obersten Gerichtshofs zur Erledigung der Berufung (Paragraph 296, StPO.) begründende Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt (RZ. 1970 S. 17, 18; 1973 S. 70 u.v.a., zuletzt 13 Os 63/85

und 13 Os 72/85).