Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Juni 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Thumb als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Werner S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. März 1999, GZ 4 a Vr 1012/99-52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Juni 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Thumb als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Werner S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. März 1999, GZ 4 a römisch fünf r 1012/99-52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen (wegen des Ausspruchs über die Strafe) werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Werner S***** wurde des Verbrechens nach § 28 Abs 2 SMG (A.) und des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG (B.) schuldig erkannt.Werner S***** wurde des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG (A.) und des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG (B.) schuldig erkannt.

Danach hat er (sprachlich zusammengefaßt:) in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, und zwar Kokain,

zu A. in der Zeit zwischen Juli 1998 und Mitte September 1998 in einer großen Menge

1. von insgesamt 800 Gramm in zumindest vier Schmuggelfahrten aus den Niederlanden aus- und nach Österreich eingeführt;

2. durch Verkauf von zumindest 700 Gramm an unbekannt gebliebene Abnehmer und einer weiteren, nicht feststellbaren Menge an den gesondert verfolgten Gerald A***** in Verkehr gesetzt sowie

zu B. während eines "derzeit" nicht genau feststellbaren Zeitraumes ab April 1998 bis zum 7. November 1998 wiederholt erworben und besessen.

Dagegen meldete der Angeklagte "Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe" an, welche er als Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z 1, 3, 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO und als Berufung wegen Ausspruchs über die Strafe ausführte; eine Ausführung, aber auch Rückziehung der angemeldeten Schuldberufung unterblieb. Letzteres Rechtsmittel war sofort (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO) zurückzuweisen, weil ein solches gegen kollegialgerichtliche Urteile nicht vorgesehen ist.Dagegen meldete der Angeklagte "Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe" an, welche er als Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Ziffer eins, 3, 5, 5 a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO und als Berufung wegen Ausspruchs über die Strafe ausführte; eine Ausführung, aber auch Rückziehung der angemeldeten Schuldberufung unterblieb. Letzteres Rechtsmittel war sofort (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) zurückzuweisen, weil ein solches gegen kollegialgerichtliche Urteile nicht vorgesehen ist.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Der aus dem Grunde der Z 1 erhobene Einwand, die beisitzende Richterin Dr. Liselotte F***** sei in derselben Sache als Untersuchungsrichterin tätig geworden, trifft zu. Das gegenständliche Strafverfahren wurde (am 1. Februar 1999) aus den gegen Gerhard A***** ua wegen § 28 SMG anhängigen Strafverfahren AZ 28 b Vr 6978/98 gemäß § 57 StPO ausgeschieden (S 1/I). In diesem Verfahren wurde Gerhard A*****, der nach dem Urteilsinhalt vom Beschwerdeführer wiederholt Kokain bezogen hat, am 14. August 1998 von der Untersuchungsrichterin Dr. Liselotte F***** als Beschuldigter vernommen (S 69 ff/I). Die genannte Richterin war daher gemäß § 68 Abs 2 StPO von der Hauptverhandlung ausgeschlossen (ebenso wie der Vorsitzende Dr. Peter L*****, der in dem vorangeführten Verfahren den (mündlichen) Haftbefehl gegen Gerald A***** erlassen hat, S 5, 13/I, welcher Ausschlußgrund jedoch nicht releviert wurde). Dieser Beschwerdepunkt führt dennoch nicht zum Erfolg.Der aus dem Grunde der Ziffer eins, erhobene Einwand, die beisitzende Richterin Dr. Liselotte F***** sei in derselben Sache als Untersuchungsrichterin tätig geworden, trifft zu. Das gegenständliche Strafverfahren wurde (am 1. Februar 1999) aus den gegen Gerhard A***** ua wegen Paragraph 28, SMG anhängigen Strafverfahren AZ 28 b römisch fünf r 6978/98 gemäß Paragraph 57, StPO ausgeschieden (S 1/I). In diesem Verfahren wurde Gerhard A*****, der nach dem Urteilsinhalt vom Beschwerdeführer wiederholt Kokain bezogen hat, am 14. August 1998 von der Untersuchungsrichterin Dr. Liselotte F***** als Beschuldigter vernommen (S 69 ff/I). Die genannte Richterin war daher gemäß Paragraph 68, Absatz 2, StPO von der Hauptverhandlung ausgeschlossen (ebenso wie der Vorsitzende Dr. Peter L*****, der in dem vorangeführten Verfahren den (mündlichen) Haftbefehl gegen Gerald A***** erlassen hat, S 5, 13/I, welcher Ausschlußgrund jedoch nicht releviert wurde). Dieser Beschwerdepunkt führt dennoch nicht zum Erfolg.

Da der Nichtigkeitsgrund der nicht gehörigen Besetzung des Gerichtes ein verzichtbarer ist (12 Os 63/91), wird zu dessen erfolgreicher Geltendmachung grundsätzlich die umgehende Rüge des die Nichtigkeit begründenden Tatumstandes verlangt, und zwar gleich beim Beginn der Hauptverhandlung oder sofort nach dessen Kenntnisnahme. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist aber auch dann zulässig, wenn dem Beschwerdeführer der Ausschließungsgrund erst nach der Urteilsfällung bekannt geworden ist (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 1 E 34, 34a) und eine Rüge in der Hauptverhandlung daher nicht möglich war. Im Hinblick auf die Aktenkundigkeit der Tätigkeit der Richterin Dr. F***** im Vorverfahren hätte es aber zur erfolgreichen Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes in der Rechtsmittelschrift der Behauptung bedurft, daß dieser Umstand erst nach Urteilsfällung erkannt wurde, und weiters, aus welchen triftigen Gründen dies nicht früher erfolgen konnte.Da der Nichtigkeitsgrund der nicht gehörigen Besetzung des Gerichtes ein verzichtbarer ist (12 Os 63/91), wird zu dessen erfolgreicher Geltendmachung grundsätzlich die umgehende Rüge des die Nichtigkeit begründenden Tatumstandes verlangt, und zwar gleich beim Beginn der Hauptverhandlung oder sofort nach dessen Kenntnisnahme. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist aber auch dann zulässig, wenn dem Beschwerdeführer der Ausschließungsgrund erst nach der Urteilsfällung bekannt geworden ist (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer eins, E 34, 34a) und eine Rüge in der Hauptverhandlung daher nicht möglich war. Im Hinblick auf die Aktenkundigkeit der Tätigkeit der Richterin Dr. F***** im Vorverfahren hätte es aber zur erfolgreichen Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes in der Rechtsmittelschrift der Behauptung bedurft, daß dieser Umstand erst nach Urteilsfällung erkannt wurde, und weiters, aus welchen triftigen Gründen dies nicht früher erfolgen konnte.

Diesem Erfordernis ist die Beschwerde nicht nachgekommen.

Erfolgreich ist hingegen die Mängelrüge (Z 5).Erfolgreich ist hingegen die Mängelrüge (Ziffer 5,).

Im Ersturteil wird angeführt (US 4), daß sich der als erwiesen angenommene Sachverhalt auch auf die Angaben der Zeugin Renate H***** stützt. Diese hat sich aber als Lebensgefährtin des Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 10. März 1999 gemäß § 152 Abs 1 Z 2 StPO der Aussage entschlagen (S 49/II), weshalb eine Verlesung ihrer bisherigen, den Beschwerdeführer belastenden Angaben (S 189 ff, 279 f/I) unterblieb (S 54/II), sodaß sie nicht Gegenstand der Hauptverhandlung wurden.Im Ersturteil wird angeführt (US 4), daß sich der als erwiesen angenommene Sachverhalt auch auf die Angaben der Zeugin Renate H***** stützt. Diese hat sich aber als Lebensgefährtin des Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 10. März 1999 gemäß Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer 2, StPO der Aussage entschlagen (S 49/II), weshalb eine Verlesung ihrer bisherigen, den Beschwerdeführer belastenden Angaben (S 189 ff, 279 f/I) unterblieb (S 54/II), sodaß sie nicht Gegenstand der Hauptverhandlung wurden.

Da nach den Urteilsgründen die Angaben dieser Zeugin (hinsichtlich der nach § 252 Abs 1 Z 2a StPO ein Beweisverbot besteht) dem Schuldspruch zugrundeliegen, war das gesamte Urteil (wegen des Zusammenhaltes beider Schuldsprüche) bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 285e StPO), weshalb sich eine Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens erübrigt. Die Berufungen wegen Strafe waren auf den aufgehobenen Strafausspruch zu verweisen.Da nach den Urteilsgründen die Angaben dieser Zeugin (hinsichtlich der nach Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 2 a, StPO ein Beweisverbot besteht) dem Schuldspruch zugrundeliegen, war das gesamte Urteil (wegen des Zusammenhaltes beider Schuldsprüche) bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Paragraph 285 e, StPO), weshalb sich eine Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens erübrigt. Die Berufungen wegen Strafe waren auf den aufgehobenen Strafausspruch zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Zurückweisung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld im Zusammenhang mit § 390a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Zurückweisung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld im Zusammenhang mit Paragraph 390 a, StPO.