Dagegen wenden sich der Angeklagte mit einer auf Z 3, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde, die Generalprokuratur mit Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes.Dagegen wenden sich der Angeklagte mit einer auf Ziffer 3, 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde, die Generalprokuratur mit Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:
Indem die Verfahrensrüge (Z 3) einwendet, der Beschwerdeführer sei nach den in der Hauptverhandlung vorgenommenen Verlesungen (ON 22 S 12) nicht im Sinn des § 252 Abs 3 erster Satz StPO befragt worden, ob er darüber etwas zu bemerken habe, geht sie schon im Ansatz fehl, weil eine allfällige Verletzung der genannten Bestimmung nicht mit Nichtigkeit bedroht ist.Indem die Verfahrensrüge (Ziffer 3,) einwendet, der Beschwerdeführer sei nach den in der Hauptverhandlung vorgenommenen Verlesungen (ON 22 S 12) nicht im Sinn des Paragraph 252, Absatz 3, erster Satz StPO befragt worden, ob er darüber etwas zu bemerken habe, geht sie schon im Ansatz fehl, weil eine allfällige Verletzung der genannten Bestimmung nicht mit Nichtigkeit bedroht ist.
Die Prämisse der Mängelrüge (Z 5), das Erstgericht gründe die Feststellungen zur subjektiven Tatseite unzureichend (Z 5 vierter Fall) ausschließlich auf den objektiven Tathergang, nimmt nicht Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe, wonach sich die angefochtene Entscheidung - aktenkonform (ON 22 S 10 f) - auch auf die geständige Verantwortung des Beschwerdeführers stützt (US 8), und verfehlt solcherart die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0119370).Die Prämisse der Mängelrüge (Ziffer 5,), das Erstgericht gründe die Feststellungen zur subjektiven Tatseite unzureichend (Ziffer 5, vierter Fall) ausschließlich auf den objektiven Tathergang, nimmt nicht Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe, wonach sich die angefochtene Entscheidung - aktenkonform (ON 22 S 10 f) - auch auf die geständige Verantwortung des Beschwerdeführers stützt (US 8), und verfehlt solcherart die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0119370).
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen keineswegs unzulässig, sondern bei (anders als hier) leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch gar nicht zu ersetzen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen keineswegs unzulässig, sondern bei (anders als hier) leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch gar nicht zu ersetzen ist (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 452).
Die Subsumtionsrüge (Z 10) übersieht zunächst, dass das Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB in Bezug auf die Nötigungsziele einerseits des Beischlafs und andererseits der dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung als alternatives Mischdelikt aufgebaut ist (vgl Schick in WK² § 201 Rz 20, 21). Hievon ausgehend ist es unter dem Aspekt der Subsumtion rechtlich bedeutungslos, zu welcher dieser Handlungsformen der Täter das Opfer nötigt. Eine - vom erforderlichen Vorsatz getragene - Berührung der Geschlechtsteile bedeutet somit jedenfalls Tatvollendung im Sinn des § 201 Abs 1 StGB.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) übersieht zunächst, dass das Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB in Bezug auf die Nötigungsziele einerseits des Beischlafs und andererseits der dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung als alternatives Mischdelikt aufgebaut ist vergleiche Schick in WK² Paragraph 201, Rz 20, 21). Hievon ausgehend ist es unter dem Aspekt der Subsumtion rechtlich bedeutungslos, zu welcher dieser Handlungsformen der Täter das Opfer nötigt. Eine - vom erforderlichen Vorsatz getragene - Berührung der Geschlechtsteile bedeutet somit jedenfalls Tatvollendung im Sinn des Paragraph 201, Absatz eins, StGB.
Erfolgt eine solche Berührung nämlich im Zuge eines Tatgeschehens, das dem Begriff des solcherart begonnenen Beischlafs entspricht, beginnt das Opfer diesen vorzunehmen oder zu dulden (12 Os 80/90; RIS-Justiz RS0115581; Schick in WK² § 201 Rz 43 und 44).Erfolgt eine solche Berührung nämlich im Zuge eines Tatgeschehens, das dem Begriff des solcherart begonnenen Beischlafs entspricht, beginnt das Opfer diesen vorzunehmen oder zu dulden (12 Os 80/90; RIS-Justiz RS0115581; Schick in WK² Paragraph 201, Rz 43 und 44).
Liegt hingegen ein solches Tatgeschehen etwa - wie hier interessierend - mangels beim Täter eingetretener Erektion nicht vor, wird der Tatbestand der Vergewaltigung durch die Nötigung zur Vornahme oder Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung verwirklicht. Das Abstellen auf die Intensität der Berührung (Hinterhofer, SbgK § 201 Rz 48) ist - abgesehen von der dogmatischen Unschärfe dieses Begriffs - abzulehnen, weil durch die conjunctio membrorum an sich schon ein Eingriff in die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung des Opfers geschieht, der jedenfalls dem Schutzzweck des § 201 StGB entspricht.Liegt hingegen ein solches Tatgeschehen etwa - wie hier interessierend - mangels beim Täter eingetretener Erektion nicht vor, wird der Tatbestand der Vergewaltigung durch die Nötigung zur Vornahme oder Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung verwirklicht. Das Abstellen auf die Intensität der Berührung (Hinterhofer, SbgK Paragraph 201, Rz 48) ist - abgesehen von der dogmatischen Unschärfe dieses Begriffs - abzulehnen, weil durch die conjunctio membrorum an sich schon ein Eingriff in die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung des Opfers geschieht, der jedenfalls dem Schutzzweck des Paragraph 201, StGB entspricht.
Der Einwand, zufällige Berührungen der Geschlechtsteile seien nicht dem Tatbestand der Vergewaltigung zu unterstellen, entfernt sich von den Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 7).
Im Hinblick darauf, dass das Erstgericht - wie dargelegt - zutreffend von der Tatvollendung ausgegangen ist, können die Beschwerdeausführungen zur Untauglichkeit des Versuchs auf sich beruhen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes:
Die Generalprokuratur zeigt mit Recht auf, dass nach der Aktenlage sowohl der Vorsitzende als auch der beisitzende Richter (ON 22 S 1, ON 23 S 1) in dieser Sache an einem (Unzuständigkeits-)Urteil mitgewirkt haben (ON 14 S 1), das vom Obersten Gerichtshof aufgehoben worden ist (ON 21). Sie waren daher gemäß § 43 Abs 2 StPO vom (neuerlichen) Hauptverfahren ausgeschlossen (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 24).Die Generalprokuratur zeigt mit Recht auf, dass nach der Aktenlage sowohl der Vorsitzende als auch der beisitzende Richter (ON 22 S 1, ON 23 S 1) in dieser Sache an einem (Unzuständigkeits-)Urteil mitgewirkt haben (ON 14 S 1), das vom Obersten Gerichtshof aufgehoben worden ist (ON 21). Sie waren daher gemäß Paragraph 43, Absatz 2, StPO vom (neuerlichen) Hauptverfahren ausgeschlossen (Lässig, WK-StPO Paragraph 43, Rz 24).
Da diese Gesetzesverletzung geeignet ist, zum Nachteil des Angeklagten zu wirken, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, deren Feststellung mit konkreter Wirkung zu verknüpfen.
Hingegen trifft die Rechtsansicht, im Adhäsionsverfahren seien Feststellungserkenntnisse unzulässig, nicht zu.
Nach § 69 Abs 1 StPO idF BGBl I 2004/19 kann nämlich der Privatbeteiligte ua einen aus der Straftat abgeleiteten, auf Feststellung gerichteten Anspruch gegen den Beschuldigten im Strafverfahren geltend machen, was hier erfolgt ist (ON 22 S 13). Demnach kann dessen Haftung für einen Schaden des Privatbeteiligten, der im Urteilszeitpunkt noch nicht eingetreten oder zumindest noch nicht bezifferbar ist (vgl § 228 ZPO), unter den - hier gegebenen - besonderen Voraussetzungen der Feststellungsfähigkeit und des entsprechenden rechtlichen Interesses sehr wohl Gegenstand der Feststellung im Anschlusserkenntnis sein (Spenling, WK-StPO § 371 Rz 1a [im Druck]).Nach Paragraph 69, Absatz eins, StPO in der Fassung BGBl römisch eins 2004/19 kann nämlich der Privatbeteiligte ua einen aus der Straftat abgeleiteten, auf Feststellung gerichteten Anspruch gegen den Beschuldigten im Strafverfahren geltend machen, was hier erfolgt ist (ON 22 S 13). Demnach kann dessen Haftung für einen Schaden des Privatbeteiligten, der im Urteilszeitpunkt noch nicht eingetreten oder zumindest noch nicht bezifferbar ist vergleiche Paragraph 228, ZPO), unter den - hier gegebenen - besonderen Voraussetzungen der Feststellungsfähigkeit und des entsprechenden rechtlichen Interesses sehr wohl Gegenstand der Feststellung im Anschlusserkenntnis sein (Spenling, WK-StPO Paragraph 371, Rz 1a [im Druck]).
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Kassation der damit angefochtenen Entscheidung zu verweisen.
Im Hinblick auf den nunmehr erforderlichen - bereits - dritten Rechtsgang sei auf die grundsätzliche Möglichkeit, Zeugen, welche die Aussage berechtigt verweigern, in der Hauptverhandlung erforderlichenfalls (nach § 250 Abs 3 StPO schonend) ergänzend zu vernehmen, hingewiesen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 233).Im Hinblick auf den nunmehr erforderlichen - bereits - dritten Rechtsgang sei auf die grundsätzliche Möglichkeit, Zeugen, welche die Aussage berechtigt verweigern, in der Hauptverhandlung erforderlichenfalls (nach Paragraph 250, Absatz 3, StPO schonend) ergänzend zu vernehmen, hingewiesen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 233).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.