Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Oktober 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Denk als Schriftführer in der Strafsache gegen Arsim B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Hajdin A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 21. Juni 2006, GZ 11 Hv 15/06w-107, nach Anhörung der Generalprokuratur und Einholung einer Gegenäußerung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Oktober 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Denk als Schriftführer in der Strafsache gegen Arsim B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins, 130, dritter und vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Hajdin A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 21. Juni 2006, GZ 11 Hv 15/06w-107, nach Anhörung der Generalprokuratur und Einholung einer Gegenäußerung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Arsim B*****, Hajdin A***** und Arben M***** betreffenden, im Schuldspruchs A./ genannten Straftaten unter § 130 dritter und vierter Fall StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Steyr verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Arsim B*****, Hajdin A***** und Arben M***** betreffenden, im Schuldspruchs A./ genannten Straftaten unter Paragraph 130, dritter und vierter Fall StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Steyr verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Hajdin A***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten Hajdin A***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch (unzulässige Qualifikations-)Freisprüche enthält, wurde Arsim B***** der Verbrechen (richtig: des Verbrechens) des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB (A./1./ bis 4./) sowie des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83, 84 Abs 1 StGB (C./), Hajdin A***** der Verbrechen (richtig: des Verbrechens) des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB teils als Beteiligter iSd § 12 dritter Fall StGB (A./4./ bis 5./), des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241 Abs 1 erster Satz StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (B./) sowie des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs 1 StGB (D./) und Arben M***** der Verbrechen (richtig: des Verbrechens) des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 zweiter Satz (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB (A./1./ bis 3./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch (unzulässige Qualifikations-)Freisprüche enthält, wurde Arsim B***** der Verbrechen (richtig: des Verbrechens) des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Satz (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB (A./1./ bis 4./) sowie des Vergehens der schweren Körperverletzung nach Paragraphen 83, 84, Absatz eins, StGB (C./), Hajdin A***** der Verbrechen (richtig: des Verbrechens) des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Satz (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB teils als Beteiligter iSd Paragraph 12, dritter Fall StGB (A./4./ bis 5./), des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach Paragraph 241, Absatz eins, erster Satz StGB als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (B./) sowie des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach Paragraph 298, Absatz eins, StGB (D./) und Arben M***** der Verbrechen (richtig: des Verbrechens) des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Satz (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB (A./1./ bis 3./) schuldig erkannt.

Danach haben

Arsim B*****, Hajdin A***** und Arben M*****

A./ gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie Diebstähle bzw Einbruchsdiebstähle in der Absicht vornahmen, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und der Wert der Sachen hinsichtlich Arsim B***** und Arben M***** jeweils 3.000 Euro bzw zu Punkt A./3./ 50.000 Euro und insgesamt 50.000 Euro, sowie hinsichtlich Hajdin A***** insgesamt 3.000 Euro überstieg, und zwar

1./ Arsim B***** und Arben M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Mentor S***** am 8. Februar 2006 in St. Florian Verfügungsberechtigten der A***** durch Einbruch, und zwar durch Aufzwängen eines Fensters der Geschäftsräumlichkeiten, Autobahnvignetten, Telefonwertkarten, Zigaretten, Gutscheine und Bargeld im Gesamtwert von 10.471,05 Euro; 2./ Arsim B***** und Arben M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zumindest einem bislang nicht ausgeforschten Mittäter am 14. Februar 2006 in St. Florian Verfügungsberechtigten der A***** durch Einbruch, und zwar durch Aufzwängen eines Fensters der Geschäftsräumlichkeiten, Autobahnvignetten, Telefonwertkarten, Zigaretten, Gutscheine und Bargeld im Gesamtwert von 18.863,15 Euro; 3./ Arsim B***** und Arben M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Hamdi R***** und drei weiteren bislang nicht ausgeforschten Mittätern in der Zeit vom 26. auf den 27. Februar 2006 in Wien Verfügungsberechtigten der Firma E***** GmbH durch Einbruch, nämlich durch Aufzwängen mehrerer Türen der Geschäftsräumlichkeiten und Aufbrechen eines Tresors, eine Uhr, Schmuck und Bargeld im Gesamtwert von zumindest 85.000 Euro; 4./ Arsim B***** und Hajdin A***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem bislang nicht ausgeforschten Mittäter in der Zeit vom 4. auf den 5. März 2006 in Strengberg Klaus P***** durch Einbruch, und zwar durch Aufbrechen einer Lieferanteneingangstür der Geschäftsräumlichkeiten, Zigaretten, Telefonwertkarten, Autobahnvignetten und Bargeld in der Höhe von zumindest 10.816 Euro; 5./ Hajdin A***** als Beteiligter im Sinne des § 12 dritter Fall StGB dadurch, dass er die abgesondert verfolgten, unmittelbaren Täter Sylejmon J***** und Mitftar M***** mit seinem PKW der Marke Alfa Romeo mit dem Kennzeichen W***** zu den Tatorten brachte, zur Ausführung der strafbaren Handlungen der Genannten beigetragen, die gewerbsmäßig anderen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegnahmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:1./ Arsim B***** und Arben M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Mentor S***** am 8. Februar 2006 in St. Florian Verfügungsberechtigten der A***** durch Einbruch, und zwar durch Aufzwängen eines Fensters der Geschäftsräumlichkeiten, Autobahnvignetten, Telefonwertkarten, Zigaretten, Gutscheine und Bargeld im Gesamtwert von 10.471,05 Euro; 2./ Arsim B***** und Arben M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zumindest einem bislang nicht ausgeforschten Mittäter am 14. Februar 2006 in St. Florian Verfügungsberechtigten der A***** durch Einbruch, und zwar durch Aufzwängen eines Fensters der Geschäftsräumlichkeiten, Autobahnvignetten, Telefonwertkarten, Zigaretten, Gutscheine und Bargeld im Gesamtwert von 18.863,15 Euro; 3./ Arsim B***** und Arben M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Hamdi R***** und drei weiteren bislang nicht ausgeforschten Mittätern in der Zeit vom 26. auf den 27. Februar 2006 in Wien Verfügungsberechtigten der Firma E***** GmbH durch Einbruch, nämlich durch Aufzwängen mehrerer Türen der Geschäftsräumlichkeiten und Aufbrechen eines Tresors, eine Uhr, Schmuck und Bargeld im Gesamtwert von zumindest 85.000 Euro; 4./ Arsim B***** und Hajdin A***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem bislang nicht ausgeforschten Mittäter in der Zeit vom 4. auf den 5. März 2006 in Strengberg Klaus P***** durch Einbruch, und zwar durch Aufbrechen einer Lieferanteneingangstür der Geschäftsräumlichkeiten, Zigaretten, Telefonwertkarten, Autobahnvignetten und Bargeld in der Höhe von zumindest 10.816 Euro; 5./ Hajdin A***** als Beteiligter im Sinne des Paragraph 12, dritter Fall StGB dadurch, dass er die abgesondert verfolgten, unmittelbaren Täter Sylejmon J***** und Mitftar M***** mit seinem PKW der Marke Alfa Romeo mit dem Kennzeichen W***** zu den Tatorten brachte, zur Ausführung der strafbaren Handlungen der Genannten beigetragen, die gewerbsmäßig anderen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegnahmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:

a./ am 26. Dezember 2005 in Schwechat Olga B***** eine Handtasche mit ca 1.200 Euro Bargeld, ein Mobiltelefon und eine Nerzmütze;

b./ am 27. Dezember 2005 in Wien in drei Angriffen Verfügungsberechtigten der Firma E***** GmbH 990 Euro durch Behebungen mit der zu Punkt B./ genannten Visa-Karte der Olga B*****;

B./ Hajdin A***** als Beteiligter im Sinne des § 12 StGB dritte Alternative dadurch, dass er am 26. Dezember 2005 die abgesondert verfolgten, unmittelbaren Täter Sylejmon J***** und Mitftar M***** mit seinem unter Punkt A./5./ genannten PKW zu dem unter Punkt A./5./a./ angeführten Tatort brachte, zur Ausführung der strafbaren Handlung beigetragen, und zwar dazu, dass diese sich am 26. Dezember 2005 in Schwechat gewerbsmäßig ein unbares Zahlungsmittel, über das sie nicht verfügen durften, nämlich die Visa-Karte der Olga B***** mit dem Vorsatz verschafften, dass sie oder ein Dritter durch dessen Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werden; C./ Arsim B***** am 25. Februar 2006 in Wien Stanislaw S***** eine schwere Körperverletzung, und zwar eine Schnittwunde mit Durchtrennung der langen und kurzen Daumenstrecksehne, sowie einer zweigradig offenen Fraktur des rechten Daumens dadurch vorsätzlich zugefügt, dass er mit einem Hammer auf dessen rechte Hand einschlug. D./ Hajdin A***** am 30. Dezember 2005 in Wien einer Behörde die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung, und zwar das Vergehen des unbefugten Gebrauchs von fremden Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB, wissentlich vorgetäuscht, indem er im Verfahren 514 Hv 24/06z des Landesgerichtes Korneuburg in einem Schriftsatz behauptete, sein unter Punkt A./5./ genannter PKW sei ihm in der Nacht auf den 27. Dezember 2005 entwendet und unerlaubt in Besitz genommen worden. Der vom Angeklagten A***** gegen die Schuldsprüche A./4./ und 5./ sowie B./ aus § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.B./ Hajdin A***** als Beteiligter im Sinne des Paragraph 12, StGB dritte Alternative dadurch, dass er am 26. Dezember 2005 die abgesondert verfolgten, unmittelbaren Täter Sylejmon J***** und Mitftar M***** mit seinem unter Punkt A./5./ genannten PKW zu dem unter Punkt A./5./a./ angeführten Tatort brachte, zur Ausführung der strafbaren Handlung beigetragen, und zwar dazu, dass diese sich am 26. Dezember 2005 in Schwechat gewerbsmäßig ein unbares Zahlungsmittel, über das sie nicht verfügen durften, nämlich die Visa-Karte der Olga B***** mit dem Vorsatz verschafften, dass sie oder ein Dritter durch dessen Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werden; C./ Arsim B***** am 25. Februar 2006 in Wien Stanislaw S***** eine schwere Körperverletzung, und zwar eine Schnittwunde mit Durchtrennung der langen und kurzen Daumenstrecksehne, sowie einer zweigradig offenen Fraktur des rechten Daumens dadurch vorsätzlich zugefügt, dass er mit einem Hammer auf dessen rechte Hand einschlug. D./ Hajdin A***** am 30. Dezember 2005 in Wien einer Behörde die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung, und zwar das Vergehen des unbefugten Gebrauchs von fremden Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins, StGB, wissentlich vorgetäuscht, indem er im Verfahren 514 Hv 24/06z des Landesgerichtes Korneuburg in einem Schriftsatz behauptete, sein unter Punkt A./5./ genannter PKW sei ihm in der Nacht auf den 27. Dezember 2005 entwendet und unerlaubt in Besitz genommen worden. Der vom Angeklagten A***** gegen die Schuldsprüche A./4./ und 5./ sowie B./ aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 9, Litera a und 10 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.

Die inhaltlich als Subsumtionsrüge (Z 10) aufzufassende Beschwerde zeigt zutreffend auf, dass zur Hajdin A***** angelasteten Qualifikation einer gewerbsmäßigen Begehungsweise nach § 130 „zweiter Satz" (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB ein Mangel an Feststellungen vorliegt, weil das Schöffengericht zu den im Schuldspruch A./1./ bis 4./ genannten Straftaten lediglich den Vorsatz konstatierte, dass sich die Angeklagten durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme verschaffen wollten (US 9). Zu dem im Schuldspruch A./5./ erfassten Diebstählen stellte das erkennende Gericht hingegen bloß fest, dass Hajdin A***** sich an der wiederkehrenden Begehung von Diebstählen mit dem Vorsatz beteiligte, sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7). Die vom Erstgericht angenommene Qualifikation nach § 130 dritter und vierter Fall StGB setzt demgegenüber voraus, dass die Täter mit der Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) handeln, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer und durch Einbruch begangener Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Die inhaltlich als Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) aufzufassende Beschwerde zeigt zutreffend auf, dass zur Hajdin A***** angelasteten Qualifikation einer gewerbsmäßigen Begehungsweise nach Paragraph 130, „zweiter Satz" (gemeint: dritter und vierter Fall) StGB ein Mangel an Feststellungen vorliegt, weil das Schöffengericht zu den im Schuldspruch A./1./ bis 4./ genannten Straftaten lediglich den Vorsatz konstatierte, dass sich die Angeklagten durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme verschaffen wollten (US 9). Zu dem im Schuldspruch A./5./ erfassten Diebstählen stellte das erkennende Gericht hingegen bloß fest, dass Hajdin A***** sich an der wiederkehrenden Begehung von Diebstählen mit dem Vorsatz beteiligte, sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7). Die vom Erstgericht angenommene Qualifikation nach Paragraph 130, dritter und vierter Fall StGB setzt demgegenüber voraus, dass die Täter mit der Absicht (Paragraph 5, Absatz 2, StGB) handeln, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer und durch Einbruch begangener Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Dieser Mangel an Feststellungen betrifft auch die Angeklagten Arsim B***** und Arben M*****, welche das Urteil rechtskräftig werden ließen, sodass hinsichtlich dieser beiden Verurteilten der sich zu ihrem Nachteil auswirkende Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO von Amts wegen (§ 290 Abs 1 StPO) aufzugreifen war. Dies macht eine Rückverweisung an das Erstgericht in dem davon betroffenen Umfang erforderlich (§ 285e StPO).Dieser Mangel an Feststellungen betrifft auch die Angeklagten Arsim B***** und Arben M*****, welche das Urteil rechtskräftig werden ließen, sodass hinsichtlich dieser beiden Verurteilten der sich zu ihrem Nachteil auswirkende Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO von Amts wegen (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) aufzugreifen war. Dies macht eine Rückverweisung an das Erstgericht in dem davon betroffenen Umfang erforderlich (Paragraph 285 e, StPO).

Ansonsten ist aber die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hajdin A***** unberechtigt.

Die Mängelrüge (Z 5) zum Schuldspruch D./ übergeht, dass dem Nichtigkeitswerber lediglich der Grundtatbestand des § 241e Abs 1 erster StGB zur Last liegt, sodass die auf eine gewerbsmäßige Begehungsweise abstellenden Einwände von vornherein ins Leere gehen. Weshalb das vom Erstgericht zur Begründung auch der subjektiven Tatseite nach § 241e Abs 1 StGB herangezogene Geständnis des Angeklagten (US 10; vgl S 17/III) keine ausreichende Grundlage bieten sollte, wird in der Beschwerde nicht dargetan.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) zum Schuldspruch D./ übergeht, dass dem Nichtigkeitswerber lediglich der Grundtatbestand des Paragraph 241 e, Absatz eins, erster StGB zur Last liegt, sodass die auf eine gewerbsmäßige Begehungsweise abstellenden Einwände von vornherein ins Leere gehen. Weshalb das vom Erstgericht zur Begründung auch der subjektiven Tatseite nach Paragraph 241 e, Absatz eins, StGB herangezogene Geständnis des Angeklagten (US 10; vergleiche S 17/III) keine ausreichende Grundlage bieten sollte, wird in der Beschwerde nicht dargetan.

Insoweit war daher die Nichtigkeitsbeschwerde bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).Insoweit war daher die Nichtigkeitsbeschwerde bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf dieses kassatorische Erkenntnis zu verweisen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Hajdin A***** gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Hajdin A***** gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.