Der Oberste Gerichtshof hat am 1. September 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. E. Adamovic, Dr. Schmucker und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jäger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Werner W***** wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall und 15 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 9. März 1999, GZ 27 Vr 108/99-8, sowie über die Beschwerde gemäß § 494a Abs 4 StPO des Angeklagten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 1. September 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. E. Adamovic, Dr. Schmucker und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jäger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Werner W***** wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 130, erster Fall und 15 Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 9. März 1999, GZ 27 römisch fünf r 108/99-8, sowie über die Beschwerde gemäß Paragraph 494 a, Absatz 4, StPO des Angeklagten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Faktum 1 sowie im Ausspruch, Werner W***** habe die Diebstähle (auch zu Faktum 2) gewerbsmäßig begangen, sohin in der Unterstellung auch unter § 130 erster Fall StGB sowie im Strafausspruch einschließlich des Widerrufsbeschlusses aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Faktum 1 sowie im Ausspruch, Werner W***** habe die Diebstähle (auch zu Faktum 2) gewerbsmäßig begangen, sohin in der Unterstellung auch unter Paragraph 130, erster Fall StGB sowie im Strafausspruch einschließlich des Widerrufsbeschlusses aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil der Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil der Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Werner W***** wurde des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall und 15 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Werner W***** wurde des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 130, erster Fall und 15 Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Linz gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen der Firma S***** mit dem Vorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. in der Zeit vom 9. bis 16. November 1998 in mehreren Angriffen insgesamt ca 30 Flaschen Campari-Soda im Gesamtwert von ca 600 S;

2. am 16. November 1998 20 Halbliterflaschen Stroh Rum (80 %), sechs 0,2 l Flaschen Slibowitz und 12 Stück T-Shirt im Gesamtwert von 2.720 S, wobei es hiebei beim Versuch geblieben ist.

Dagegen richtet sich die auf die Z 5, 5a, 9 lit b und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die zum Teil berechtigt ist.Dagegen richtet sich die auf die Ziffer 5, 5 a, 9, Litera b und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die zum Teil berechtigt ist.

Die Mängelrüge (Z 5) releviert, daß der Angeklagte beim Diebstahlsversuch (Faktum 2 des Schuldspruches) schwer alkoholisiert, allenfalls sogar im Zustand der vollen Berauschung gewesen sei, was das Schöffengericht jedoch völlig übergangen hätte. Das Rechtsmittel übersieht hiebei, dass die Erstrichter insbesondere aus der Art der Tathandlung, der Beschaffenheit der Tatobjekte (20 Halbliterflaschen neben Bekleidungsgegenständen) und der Aufforderung des Dienstgebers an den Angeklagten, nach Hause zu gehen, eine schwere Alkoholisierung in Sinne der Verantwortung des Angeklagten "er habe nicht mehr stehen können", ausschlossen, was nicht unlogisch und daher vertretbar ist, demnach als Ausfluß einer formal korrekten freien Beweiswürdigung im Nichtigkeitsverfahren nicht angefochten werden kann. Im übrigen behauptet selbst die Rechts- mittelschrift nicht eine volle Berauschung des Angeklagten im Sinne des § 287 (§ 11) StGB, sondern bloß deren Möglichkeit. Die Tatrichter waren jedoch nicht verhalten, alle Verfahrensergebnisse - somit auch diesen in Rede stehenden Teil der Verantwortung des Angeklagten - in extenso zu erörtern und darauf zu untersuchen, inwieweit sie für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen oder/und sich mit jedem im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde allfällig erhobenen Einwand im voraus auseinanderzusetzen.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) releviert, daß der Angeklagte beim Diebstahlsversuch (Faktum 2 des Schuldspruches) schwer alkoholisiert, allenfalls sogar im Zustand der vollen Berauschung gewesen sei, was das Schöffengericht jedoch völlig übergangen hätte. Das Rechtsmittel übersieht hiebei, dass die Erstrichter insbesondere aus der Art der Tathandlung, der Beschaffenheit der Tatobjekte (20 Halbliterflaschen neben Bekleidungsgegenständen) und der Aufforderung des Dienstgebers an den Angeklagten, nach Hause zu gehen, eine schwere Alkoholisierung in Sinne der Verantwortung des Angeklagten "er habe nicht mehr stehen können", ausschlossen, was nicht unlogisch und daher vertretbar ist, demnach als Ausfluß einer formal korrekten freien Beweiswürdigung im Nichtigkeitsverfahren nicht angefochten werden kann. Im übrigen behauptet selbst die Rechts- mittelschrift nicht eine volle Berauschung des Angeklagten im Sinne des Paragraph 287, (Paragraph 11,) StGB, sondern bloß deren Möglichkeit. Die Tatrichter waren jedoch nicht verhalten, alle Verfahrensergebnisse - somit auch diesen in Rede stehenden Teil der Verantwortung des Angeklagten - in extenso zu erörtern und darauf zu untersuchen, inwieweit sie für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen oder/und sich mit jedem im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde allfällig erhobenen Einwand im voraus auseinanderzusetzen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b und Z 10), die auf eine Beurteilung des Faktums 1 als Entwendung abzielt und auch die Annahme der Gewerbsmäßigkeit in Zweifel zieht (so auch die Tatsachenrüge - Z 5a), ist berechtigt.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b und Ziffer 10,), die auf eine Beurteilung des Faktums 1 als Entwendung abzielt und auch die Annahme der Gewerbsmäßigkeit in Zweifel zieht (so auch die Tatsachenrüge - Ziffer 5 a,), ist berechtigt.

Der Angeklagte hatte sich bezüglich der laufenden Wegnahme und des Konsums der Flaschen Campari-Soda damit verantwortet, dass es "reines Suchtverhalten" von ihm gewesen sei, dass "ihn die Lust auf Alkohol so überkommen habe" (S 48). Dieser Verantwortung sind die Tatrichter insoweit auch gefolgt, als sie das Tatmotiv im Alkoholproblem des Angeklagten, welches sich durch eine Alkoholabhängigkeit auswirke, feststellten (US 4). Es unterblieb jedoch - trotz dieses Erkennens der vorliegenden Problematik - eine durch die Verantwortung des Angeklagten indizierte Feststellung, ob dieser bei der Wegnahme der Flaschen Campari-Soda (Faktum 1) nicht allenfalls "zur Befriedigung eines Gelüstes" gehandelt hat (vgl Mayerhofer/Rieder StGB4 § 141 ENr 8c), wodurch die Frage der Entwendung nach § 141 StGB derzeit unbeantwortbar im Raum steht. Eine für einen solchen Schuldspruch erforderliche Ermächtigung (Abs 2) ist zudem nicht aktenkundig.Der Angeklagte hatte sich bezüglich der laufenden Wegnahme und des Konsums der Flaschen Campari-Soda damit verantwortet, dass es "reines Suchtverhalten" von ihm gewesen sei, dass "ihn die Lust auf Alkohol so überkommen habe" (S 48). Dieser Verantwortung sind die Tatrichter insoweit auch gefolgt, als sie das Tatmotiv im Alkoholproblem des Angeklagten, welches sich durch eine Alkoholabhängigkeit auswirke, feststellten (US 4). Es unterblieb jedoch - trotz dieses Erkennens der vorliegenden Problematik - eine durch die Verantwortung des Angeklagten indizierte Feststellung, ob dieser bei der Wegnahme der Flaschen Campari-Soda (Faktum 1) nicht allenfalls "zur Befriedigung eines Gelüstes" gehandelt hat vergleiche Mayerhofer/Rieder StGB4 Paragraph 141, ENr 8c), wodurch die Frage der Entwendung nach Paragraph 141, StGB derzeit unbeantwortbar im Raum steht. Eine für einen solchen Schuldspruch erforderliche Ermächtigung (Absatz 2,) ist zudem nicht aktenkundig.

Da eine derartige Konstatierung zur abschließenden Beurteilung des Faktums 1 als Entwendung oder Diebstahl unumgänglich ist, jedoch durch den Obersten Gerichtshof nicht nachgeholt werden kann, ist hiezu die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und somit die teilweise Urteilsaufhebung unumgänglich. Wegen des Zusammenhanges war die Annahme der gewerbsmäßigen Tatbegehung - auch zu Faktum 2 - ebenfalls aufzuheben, kann sich doch dazu die Beurteilungsgrundlage durch den allfälligen Wegfall des bedeutsamen (wenngleich nicht essentiellen) Umstandes mehrerer Angriffe (Faktum 1) wesentlich ändern. Im Ergebnis ist hier auch die Tatsachenrüge berechtigt.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, bereits bei der nichtöffentlichen Beratung im aufgezeigten Umfange aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung anzuordnen (§ 285e StPO), im übrigen jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde zurückzuweisen (§ 285d StPO) und der Angeklagte mit seiner Berufung und seiner Beschwerde auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, bereits bei der nichtöffentlichen Beratung im aufgezeigten Umfange aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung anzuordnen (Paragraph 285 e, StPO), im übrigen jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO) und der Angeklagte mit seiner Berufung und seiner Beschwerde auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.