Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei ist im Ergebnis berechtigt. Die Revisionswerberin bekämpft die Zulässigkeit des Teilzwischenurteils mit der Begründung, von den Vorinstanzen sei über ihre in rechtlichem Zusammenhang mit der Klagsforderung stehende Gegenforderung nicht entschieden worden; der Kläger habe mehrere Entlassungsgründe gesetzt, die schließlich auch zur Entlassungserklärung geführt hätten; jedenfalls könne die Feststellung der Haftung dem Grunde nach ohne "Einräumung eines Mitverschuldens des Klägers ... nicht aufrecht erhalten werden". Diese Ausführungen sind teilweise berechtigt. Die beklagte Partei brachte in der Berufungsschrift unter Hinweis auf ihre Schreiben vom 10. Jänner und 11.Jänner 1985 an den damaligen Klagevertreter vor, es sei allen Beteiligten klar gewesen, daß die vom Kläger behauptete Verzögerung der Gehaltszahlung Anfang Jänner 1985 ihre Ursache in "diesen" (in den Schreiben erwähnten) "Erhebungen" (wegen des Verdachtes einer neuerlichen strafbaren Handlung des Klägers) hatte. Der beklagten Partei sei auf Grund der Manipulationen des Klägers eine Gegenforderung zugestanden, die noch genau zu verifizieren war. Die angeblich verzögerte Gehaltszahlung stehe mit dem die Entlassung verursachenden Verhalten des Klägers im Zusammenhang. Mit diesem Vorbringen berief sich die beklagte Partei deutlich darauf, daß sie berechtigt gewesen sei, das Entgelt des Klägers wegen des Verdachtes weiterer finanzieller Unregelmäßigkeiten zurückzubehalten oder daß den Kläger an seinem vorzeitigen Austritt jedenfalls ein gewichtiges Mitverschulden treffe.
Wenn auch die Ansicht der Vorinstanzen, daß durch das Zugehen (RdW 1984, 317) der Austrittserklärung des Klägers das Arbeitsverhältnis der Streitteile aufgelöst wurde, so daß der Ausspruch der Entlassung durch die beklagte Partei (der dem Kläger erst einen Tag später zukam), wirkungslos bleiben mußte, richtig ist (- und auch von der Revisionswerberin nicht mehr in Zweifel gezogen wird -), durfte das Berufungsgericht dieses neue Vorbringen der Revisionswerberin, mit dem sie behauptete, daß das Vorenthalten des Entgelts nicht ungebührlich war, nicht übergehen.
Der Tatbestand des § 26 Z 2 AngG setzt nämlich voraus, daß der Arbeitgeber wußte oder infolge der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte wissen müssen, daß seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist (Martinek-Schwarz AngG 6 563; Arb. 9082; RdA 1979, 224). Durch eine bloß objektive Rechtswidrigkeit, die insbesondere dann vorliegt, wenn über das Bestehen eines Anspruchs verschiedene Rechtsmeinungen vertreten werden können und daher der Ausgang eines hierüber zu führenden Rechtsstreites nicht abzusehen ist, wird der Tatbestand des § 26 Z 2 AngG nicht erfüllt (Martinek-Schwarz aaO; Arb. 9082, 10.147).Der Tatbestand des Paragraph 26, Ziffer 2, AngG setzt nämlich voraus, daß der Arbeitgeber wußte oder infolge der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte wissen müssen, daß seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist (Martinek-Schwarz AngG 6 563; Arb. 9082; RdA 1979, 224). Durch eine bloß objektive Rechtswidrigkeit, die insbesondere dann vorliegt, wenn über das Bestehen eines Anspruchs verschiedene Rechtsmeinungen vertreten werden können und daher der Ausgang eines hierüber zu führenden Rechtsstreites nicht abzusehen ist, wird der Tatbestand des Paragraph 26, Ziffer 2, AngG nicht erfüllt (Martinek-Schwarz aaO; Arb. 9082, 10.147).
Die Verzögerung der Bezahlung des Jännerentgelts - auf die Bestreitung der Fälligkeit in der Revision wird noch zurückzukommen sein - wäre nicht ungebührlich im Sinne des § 26 Z 2 AngG gewesen, wenn zu dieser Zeit schon der dringende, innerhalb kurzer Zeit aufklärbare Verdacht weiterer finanzieller Machenschaften des Klägers bestanden hätte, so daß die beklagte Partei aus guten Gründen annehmen durfte, der Entgeltforderung des Klägers stehe ohnehin bereits eine auf absichtlicher Schadenszufügung beruhende und daher jedenfalls bis zu einem allfälligen Widerspruch (§ 7 DHG) unbeschränkt (§ 293 EO) aufrechenbare Gegenforderung gegenüber. Auch wenn sich nach Abschluß der Erhebungen herausgestellt hätte, daß die vermutete Gegenforderung niedriger als das vorenthaltene Entgelt war, läge bei unverzüglicher Nachzahlung des Differenzbetrages kein Austrittsgrund vor.Die Verzögerung der Bezahlung des Jännerentgelts - auf die Bestreitung der Fälligkeit in der Revision wird noch zurückzukommen sein - wäre nicht ungebührlich im Sinne des Paragraph 26, Ziffer 2, AngG gewesen, wenn zu dieser Zeit schon der dringende, innerhalb kurzer Zeit aufklärbare Verdacht weiterer finanzieller Machenschaften des Klägers bestanden hätte, so daß die beklagte Partei aus guten Gründen annehmen durfte, der Entgeltforderung des Klägers stehe ohnehin bereits eine auf absichtlicher Schadenszufügung beruhende und daher jedenfalls bis zu einem allfälligen Widerspruch (Paragraph 7, DHG) unbeschränkt (Paragraph 293, EO) aufrechenbare Gegenforderung gegenüber. Auch wenn sich nach Abschluß der Erhebungen herausgestellt hätte, daß die vermutete Gegenforderung niedriger als das vorenthaltene Entgelt war, läge bei unverzüglicher Nachzahlung des Differenzbetrages kein Austrittsgrund vor.
Selbst wenn aber der beklagten Partei das Vorenthalten des Entgelts auch subjektiv vorzuwerfen wäre, etwa weil ungenügende Verdachtsgründe zunächst diese Maßnahme nicht rechtfertigten, könnte der Beweis, daß der Kläger tatsächlich auf Grund gefälschter Unterschriften Provisionen kassiert habe, eine damit im Zusammenhang stehende Nichtauszahlung des Entgelts in einem anderen Licht erscheinen lassen und ein gewichtiges Mitverschulden (§ 32 AngG) an der Lösung des Dienstverhältnisses darstellen.Selbst wenn aber der beklagten Partei das Vorenthalten des Entgelts auch subjektiv vorzuwerfen wäre, etwa weil ungenügende Verdachtsgründe zunächst diese Maßnahme nicht rechtfertigten, könnte der Beweis, daß der Kläger tatsächlich auf Grund gefälschter Unterschriften Provisionen kassiert habe, eine damit im Zusammenhang stehende Nichtauszahlung des Entgelts in einem anderen Licht erscheinen lassen und ein gewichtiges Mitverschulden (Paragraph 32, AngG) an der Lösung des Dienstverhältnisses darstellen.
Der Zulässigkeit des gefällten Zwischenurteils steht somit schon entgegen, daß noch gar nicht geklärt ist, ob dem Kläger ungebührlich fälliges Entgelt vorenthalten wurde. Selbst wenn dies nicht der Fall war, könnte aber ein Mitverschulden des Klägers an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses in Betracht kommen. Auch diese Frage muß vor Fällung des Zwischenurteils geklärt werden. Wird nämlich Mitverschulden des Klägers eingewendet, so kann ein Zwischenurteil nur dann gefällt werden, wenn gleichzeitig über die Frage des Mitverschuldens und über das Ausmaß der Anspruchskürzung entschieden wird (SZ 21/70, SZ 43/218, SZ 47/34 u.a.). Daran ändert auch nichts, daß die beklagte Partei im Berufungsverfahren die vom Kläger geltend gemachte Kündigungsentschädigung, Abfertigung und Urlaubsentschädigung mit je 1 S der Höhe, nicht jedoch dem Grunde nach außer Streit gestellt hat, weil die beklagte Partei auch noch eine Gegenforderung von 17.574,72 S einwendete. Stünde diese Gegenforderung mit der Hauptforderung in einem rechtlichen Zusammenhang, wofür allerdings die bloße Ableitbarkeit beider Forderungen aus demselben Dienstverhältnis nicht ausreicht (SZ 56/70 und 150), so könnte ein Zwischenurteil nur dann gefällt werden, wenn die Gegenforderung niedriger als die Hauptforderung wäre. Hiebei reicht es aber nicht aus, daß der Klagsbetrag im ganzen die eingewendete Gegenforderung übersteigt (so aber anscheinend Fasching III 592 und LB Rz 1430); es muß vielmehr bei der Prüfung des Grundes des Anspruches die Höhe des Klagsanspruches so weit geprüft werden, daß gewährleistet ist, daß die Gegenforderung keine der mehreren Klagsforderungen der Höhe nach erreichen kann (2 Ob 28/73 u.a.; vgl. auch SZ 19/331, EvBl 1972/229 und SZ 53/92). Andernfalls steht nicht fest, ob die einzelnen Klagsforderungen nicht doch durch Gegenforderungen getilgt sind. Da die beklagte Partei bisher von den Vorinstanzen nicht aufgefordert wurde, die eingewendete Gegenforderung unter Darlegung des Rechtsgrundes zu spezifizieren, kann derzeit nicht beurteilt werden, ob sie mit der Hauptforderung in einem rechtlichen Zusammenhang steht; es steht auch nicht fest, ob die Gegenforderung die Kündigungsentschädigung und die Urlaubsentschädigung übersteigt (lediglich bei der bereits ziffernmäßig festgestellten Abfertigung ist dies ausgeschlossen). Die Klärung dieser Umstände erfordert die Aufhebung des Zwischenurteils. Den übrigen Ausführungen der Revisionswerberin kommt hingegen keine Berechtigung zu.Der Zulässigkeit des gefällten Zwischenurteils steht somit schon entgegen, daß noch gar nicht geklärt ist, ob dem Kläger ungebührlich fälliges Entgelt vorenthalten wurde. Selbst wenn dies nicht der Fall war, könnte aber ein Mitverschulden des Klägers an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses in Betracht kommen. Auch diese Frage muß vor Fällung des Zwischenurteils geklärt werden. Wird nämlich Mitverschulden des Klägers eingewendet, so kann ein Zwischenurteil nur dann gefällt werden, wenn gleichzeitig über die Frage des Mitverschuldens und über das Ausmaß der Anspruchskürzung entschieden wird (SZ 21/70, SZ 43/218, SZ 47/34 u.a.). Daran ändert auch nichts, daß die beklagte Partei im Berufungsverfahren die vom Kläger geltend gemachte Kündigungsentschädigung, Abfertigung und Urlaubsentschädigung mit je 1 S der Höhe, nicht jedoch dem Grunde nach außer Streit gestellt hat, weil die beklagte Partei auch noch eine Gegenforderung von 17.574,72 S einwendete. Stünde diese Gegenforderung mit der Hauptforderung in einem rechtlichen Zusammenhang, wofür allerdings die bloße Ableitbarkeit beider Forderungen aus demselben Dienstverhältnis nicht ausreicht (SZ 56/70 und 150), so könnte ein Zwischenurteil nur dann gefällt werden, wenn die Gegenforderung niedriger als die Hauptforderung wäre. Hiebei reicht es aber nicht aus, daß der Klagsbetrag im ganzen die eingewendete Gegenforderung übersteigt (so aber anscheinend Fasching römisch drei 592 und LB Rz 1430); es muß vielmehr bei der Prüfung des Grundes des Anspruches die Höhe des Klagsanspruches so weit geprüft werden, daß gewährleistet ist, daß die Gegenforderung keine der mehreren Klagsforderungen der Höhe nach erreichen kann (2 Ob 28/73 u.a.; vergleiche auch SZ 19/331, EvBl 1972/229 und SZ 53/92). Andernfalls steht nicht fest, ob die einzelnen Klagsforderungen nicht doch durch Gegenforderungen getilgt sind. Da die beklagte Partei bisher von den Vorinstanzen nicht aufgefordert wurde, die eingewendete Gegenforderung unter Darlegung des Rechtsgrundes zu spezifizieren, kann derzeit nicht beurteilt werden, ob sie mit der Hauptforderung in einem rechtlichen Zusammenhang steht; es steht auch nicht fest, ob die Gegenforderung die Kündigungsentschädigung und die Urlaubsentschädigung übersteigt (lediglich bei der bereits ziffernmäßig festgestellten Abfertigung ist dies ausgeschlossen). Die Klärung dieser Umstände erfordert die Aufhebung des Zwischenurteils. Den übrigen Ausführungen der Revisionswerberin kommt hingegen keine Berechtigung zu.
Sie behauptet, der Jännergehalt 1985, dessen nicht rechtzeitige Bezahlung der Kläger als Austrittsgrund geltend machte, sei am 1. Jänner 1985 noch nicht fällig gewesen. Aus dem Umstand, daß die beklagte Partei "einige Monate hindurch" im Voraus den Gehalt bezahlt habe, könne noch nicht auf das Zustandekommen einer von § 15 AngG abweichenden schlüssigen Vereinbarung über den Zahlungstermin geschlossen werden.Sie behauptet, der Jännergehalt 1985, dessen nicht rechtzeitige Bezahlung der Kläger als Austrittsgrund geltend machte, sei am 1. Jänner 1985 noch nicht fällig gewesen. Aus dem Umstand, daß die beklagte Partei "einige Monate hindurch" im Voraus den Gehalt bezahlt habe, könne noch nicht auf das Zustandekommen einer von Paragraph 15, AngG abweichenden schlüssigen Vereinbarung über den Zahlungstermin geschlossen werden.
Zu dieser Frage stellte das Berufungsgericht ergänzend fest, daß die Bezüge des Klägers vor und nach dem Übereinkommen vom 23.Oktober 1984 jeweils im Vorhinein bezahlt wurden. Die Belege, auf die die zweite Instanz diese Feststellung stützte, reichen zwar nur bis Februar 1984 zurück, doch wurde weder von der beklagten Partei behauptet noch von den Vorinstanzen festgestellt, daß die beklagte Partei vor dieser Zeit den Gehalt des Klägers jemals zu anderen Terminen - etwa am 15. oder am Letzten eines jeden Monats (§ 15 AngG) - bezahlt habe. Die Bezahlung des Gehalts jeweils am Ersten (mindestens) elf Monate hindurch läßt aber bei objektiver Betrachtung nur den Schluß zu, daß die beklagte Partei zur ständigen Gehaltszahlung am Ersten eines jeden Monats bereit war (ähnlich schon Arb.7622). Nach der gleichmäßigen Bezahlung von (mindestens) elf Gehältern jeweils am Ersten des Monats durfte der Kläger auf die Kontinuität dieser Entrichtung seiner Bezüge vertrauen. Er mußte nicht mehr damit rechnen, daß die beklagte Partei nach ihrer Willkür von dieser Vorgangsweise wieder abgeht, zumal ein Wechsel der Zahlungsweise zur Folge gehabt hätte, daß er zwei Monate hindurch (vom Ersten des einen Monats bis zum Letzten des Folgemonats) keine Gehaltszahlung erhalten hätte. Es ist daher von der Fälligkeit der Bezüge des Klägers am Ersten eines jeden Monats auszugehen. Dem hat die beklagte Partei auch nicht widersprochen, als sie vom Kläger unter Androhung des vorzeitigen Austritts aufgefordert wurde, den Jännergehalt bis 15.Jänner 1985 nachzuzahlen.Zu dieser Frage stellte das Berufungsgericht ergänzend fest, daß die Bezüge des Klägers vor und nach dem Übereinkommen vom 23.Oktober 1984 jeweils im Vorhinein bezahlt wurden. Die Belege, auf die die zweite Instanz diese Feststellung stützte, reichen zwar nur bis Februar 1984 zurück, doch wurde weder von der beklagten Partei behauptet noch von den Vorinstanzen festgestellt, daß die beklagte Partei vor dieser Zeit den Gehalt des Klägers jemals zu anderen Terminen - etwa am 15. oder am Letzten eines jeden Monats (Paragraph 15, AngG) - bezahlt habe. Die Bezahlung des Gehalts jeweils am Ersten (mindestens) elf Monate hindurch läßt aber bei objektiver Betrachtung nur den Schluß zu, daß die beklagte Partei zur ständigen Gehaltszahlung am Ersten eines jeden Monats bereit war (ähnlich schon Arb.7622). Nach der gleichmäßigen Bezahlung von (mindestens) elf Gehältern jeweils am Ersten des Monats durfte der Kläger auf die Kontinuität dieser Entrichtung seiner Bezüge vertrauen. Er mußte nicht mehr damit rechnen, daß die beklagte Partei nach ihrer Willkür von dieser Vorgangsweise wieder abgeht, zumal ein Wechsel der Zahlungsweise zur Folge gehabt hätte, daß er zwei Monate hindurch (vom Ersten des einen Monats bis zum Letzten des Folgemonats) keine Gehaltszahlung erhalten hätte. Es ist daher von der Fälligkeit der Bezüge des Klägers am Ersten eines jeden Monats auszugehen. Dem hat die beklagte Partei auch nicht widersprochen, als sie vom Kläger unter Androhung des vorzeitigen Austritts aufgefordert wurde, den Jännergehalt bis 15.Jänner 1985 nachzuzahlen.
Die vom Kläger gesetzte Nachfrist (Einlangen des Gehalts auf seinem Konto bis 15.Jänner 1985) war an sich ausreichend bemessen. Die beklagte Partei war daher, sofern ihr nicht die bereits oben erörterten Umstände (dringender Verdacht weiterer finanzieller Unregelmäßigkeiten des Klägers) zugutekamen, verpflichtet, die zur Einhaltung dieser Frist erforderlichen Dispositionen so rechtzeitig zu treffen, daß die Gutschrift auf dem Konto des Klägers zeitgerecht erfolgte (RdW 1985, 150). Dieser Verpflichtung entsprach die Revisionswerberin nicht einmal beim überwiesenen Teilbetrag von 7.236,05 S, den sie so spät zur Aufgabe brachte, daß er erst am 17. Jänner 1985 dem Konto des Klägers gutgebucht wurde. Die Behauptung der Revisionswerberin, sie habe das vom Kläger geforderte Entgelt bereits vor dem 11.Jänner 1985 zur Anweisung gebracht, ist feststellungsfremd.
Verfehlt ist auch die Ansicht der Revisionswerberin, die Vorinstanzen hätten ein Mitverschulden des Klägers wegen vertragswidriger Ausübung einer Nebenbeschäftigung und wegen der von ihm begangenen strafbaren Handlung, die (später) Gegenstand des Verfahrens 7 E Vr 268/85 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis war, annehmen müssen. Zur Frage der Nebenbeschäftigung des Klägers brachte die beklagte Partei nur vor, er habe auf einem Brief(- papier) der Firma "O***-F***, Darlehen- Kredite- Versicherungen, Johann S*** ..." um die einvernehmliche Auflösung seines Dienstverhältnisses per 31.Dezember 1984 ersucht. Festgestellt wurde, daß die beklagte Partei dem Kläger diese Nebenbeschäftigung am 23.Oktober 1984 unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich gestattet hatte. Die beklagte Partei brachte nicht vor, daß der Kläger diese Nebenbeschäftigung auch nach dem Widerruf ihrer Bewilligung weiter betrieb. Auf die dem Verfahren 7 E Vr 268/85 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis zugrundeliegende strafbare Handlung kann die beklagte Partei den Mitverschuldenseinwand nicht stützen, weil sie die wegen dieser Verfehlungen ausgesprochene Entlassung zurückgezogen und mit dem Kläger das Fortbestehen seines Dienstverhältnisses unter geänderten Bedingungen vereinbart hatte. Auch der Meinung der beklagten Partei, die Verzögerung der Bezahlung des Jännergehaltes 1985 sei dadurch verursacht worden, daß die Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers damals in Schwebe gewesen sei, ist nicht zu folgen. Ein Schwebezustand bestand nicht, weil die beklagte Partei das Ansinnen des Klägers, sein Dienstverhältnis einverständlich aufzulösen, schon mit Schreiben vom 4. Dezember 1984 ablehnte und auch keinen Anspruch darauf hatte, daß der Kläger daraufhin von sich aus das Dienstverhältnis durch Kündigung zur Lösung bringe.Verfehlt ist auch die Ansicht der Revisionswerberin, die Vorinstanzen hätten ein Mitverschulden des Klägers wegen vertragswidriger Ausübung einer Nebenbeschäftigung und wegen der von ihm begangenen strafbaren Handlung, die (später) Gegenstand des Verfahrens 7 E römisch fünf r 268/85 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis war, annehmen müssen. Zur Frage der Nebenbeschäftigung des Klägers brachte die beklagte Partei nur vor, er habe auf einem Brief(- papier) der Firma "O***-F***, Darlehen- Kredite- Versicherungen, Johann S*** ..." um die einvernehmliche Auflösung seines Dienstverhältnisses per 31.Dezember 1984 ersucht. Festgestellt wurde, daß die beklagte Partei dem Kläger diese Nebenbeschäftigung am 23.Oktober 1984 unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich gestattet hatte. Die beklagte Partei brachte nicht vor, daß der Kläger diese Nebenbeschäftigung auch nach dem Widerruf ihrer Bewilligung weiter betrieb. Auf die dem Verfahren 7 E römisch fünf r 268/85 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis zugrundeliegende strafbare Handlung kann die beklagte Partei den Mitverschuldenseinwand nicht stützen, weil sie die wegen dieser Verfehlungen ausgesprochene Entlassung zurückgezogen und mit dem Kläger das Fortbestehen seines Dienstverhältnisses unter geänderten Bedingungen vereinbart hatte. Auch der Meinung der beklagten Partei, die Verzögerung der Bezahlung des Jännergehaltes 1985 sei dadurch verursacht worden, daß die Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers damals in Schwebe gewesen sei, ist nicht zu folgen. Ein Schwebezustand bestand nicht, weil die beklagte Partei das Ansinnen des Klägers, sein Dienstverhältnis einverständlich aufzulösen, schon mit Schreiben vom 4. Dezember 1984 ablehnte und auch keinen Anspruch darauf hatte, daß der Kläger daraufhin von sich aus das Dienstverhältnis durch Kündigung zur Lösung bringe.
Daß per 1.Jänner 1985 ein fälliger Saldo zugunsten der beklagten Partei in Höhe von 25.819 S bestand, hat schon das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Eine allfällige Rückrechnung der dem Kläger gewährten Provisionsvorschüsse sollte vereinbarungsgemäß erst mit 31. Dezember 1985 erfolgen. Daß der Kläger infolge der Dienstfreistellung nicht mehr in der Lage war, Provisionen zu verdienen, konnte an der vereinbarten Fälligkeit der Provisionsvorschüsse nichts ändern. Die beklagte Partei hat keine Gründe für die Dienstfreistellung des Klägers behauptet. Diese Maßnahme geht also zu ihren Lasten.
Die Rechtssache ist somit nur zur Klärung der eingangs aufgezeigten Fragen an die zweite Instanz zurückzuverweisen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf den § 52 ZPO. Die Kostenentscheidung stützt sich auf den Paragraph 52, ZPO.