Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuderna und Dr.Gamerith sowie die Beisitzer Dr.Stefan Seper und Dr.Willibald Aistleitner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf S***, Techniker, Salzburg, Rosengasse 1, vertreten durch Dr.Christoph Rogler, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei O & S Sieg- und Fördertechnik Gesellschaft mbH, Eugendorf, Pebering Neubau, vertreten durch DDr.Hans Esterbauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen restl. 220.000 S sA, infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 21.Juli 1986, GZ 31 Cg 11/85-23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Salzburg vom 13.November 1984, GZ Cr 372/83-16, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung 1.) den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Die im Kostenpunkt erhobene Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

2.) zu Recht erkannt:

Im übrigen wird keiner der beiden Revisionen Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.174,05 S bestimmten anteiligen Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind 128,55 S an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte vom Beklagten, seinem ehemaligen Arbeitgeber, die Zahlung eines Betrages von insgesamt 427.944,94 S sA. Zur Begründung führte er aus, er sei beim Beklagten vom 15.März 1981 bis 28. Februar 1983 als Vertreter gegen ein monatliches Bruttogehalt von 20.000 S, eine Umsatzprovision von 2 % sowie Spesenersatz angestellt gewesen. Der Beklagte habe dem Kläger nie eine Abrechnung gegeben, sondern habe ihm immer nur Akontobeträge in der Gesamthöhe von 683.450 S gezahlt. In den Jahren 1982 und 1983

habe der Kläger weder eine Urlaubsentschädigung noch Sonderzahlungen und ebensowenig das Gehalt für den Monat Feber 1983 erhalten. Die Klagsforderung sei die Differenz zwischen den erhaltenen und den dem Kläger zustehenden Beträgen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe alle ihm zustehenden Beträge in der Gesamthöhe von 1,023.000 S erhalten.

Das Erstgericht sprach dem Kläger einen Teilbetrag von 220.000 S zu und wies das Mehrbegehren von 207.944,94 S ab. Es traf folgende für das Revisionsverfahren wesentliche Feststellungen:

Der Kläger, der mit dem ihm von früher bekannten Geschäftsführer der beklagten Partei deren Unternehmen auf dem Gebiet der Sieb- und Fördertechnik gegründet hatte, arbeitete dort ab 15.März 1981 als angestellter Vertreter im Außendienst. Die Parteien vereinbarten ein Monatsgehalt von 20.000 S brutto, eine Provision von 2 % vom Umsatz sowie den Ersatz von Spesen nach dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellten Österreichs. Eine Buchhaltung führt der Beklagte nicht. Der Kläger erhielt monatlich Pauschalbeträge in der Höhe von jeweils ca. 30.000 S, in einigen Fällen von 25.000 S, auf sein Gehaltskonto überwiesen. Er erhielt ferner wöchentlich bzw. je nach Anforderung vom Beklagten auch kleinere Bargeldbeträge in der Höhe von 2.000 S bis 3.000 S als Spesenersatz. Der Beklagte führte keine Urlaubsaufzeichnungen und keine konkreten Aufzeichnungen über die an den Kläger geleisteten Zahlungen. Der Kläger erhielt vom Beklagten während seines Arbeitsverhältnisses insgesamt 683.450 S netto sowie einen weiteren Betrag von ca. 150.000 S als Vorauszahlung für Nächtigungskosten und dergleichen. Auch darüber gibt es keine konkreten Aufzeichnungen. Aufforderungen des Klägers, der Beklagte möge entsprechende Aufzeichnungen führen, ließ dieser unbeachtet. Der Beklagte fertigte erst nach der mit 28.Februar 1983 erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Lohnabrechnung und eine Liste der Spesenvorauszahlungen an. Der Kläger erhielt keine Sonderzahlungen und konsumierte nur einige Urlaubstage. Er erhielt weder eine Urlaubsentschädigung noch das Febergehalt 1983. Das Erstgericht sprach dem Kläger an Sonderzahlungen 78.333,33 S, an Urlaubsentschädigung abzüglich vier verbrauchter Urlaubstage 43.925,67 S, das Gehalt für den Monat Feber 1983 in der Höhe von 24.111 S sowie eine durchschnittliche Provision für diesen Monat von

11.395 S, zusammen 157.765 S brutto sA zu, sowie die Differenz auf den insgesamt zuerkannten Teilbetrag von 220.000 S an Provisionen unter Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO.11.395 S, zusammen 157.765 S brutto sA zu, sowie die Differenz auf den insgesamt zuerkannten Teilbetrag von 220.000 S an Provisionen unter Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO.

Im Berufungsverfahren wandte der Beklagte den Verfall des begehrten Spesenersatzes nach dem Punkt IX des Kollektivvertrages für die Handelsangestellten Österreichs ein.Im Berufungsverfahren wandte der Beklagte den Verfall des begehrten Spesenersatzes nach dem Punkt römisch neun des Kollektivvertrages für die Handelsangestellten Österreichs ein.

Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung, deren abweislicher Teil unangefochten geblieben war, zum Teil dahin ab, daß es einen weiteren Teilbetrag von 85.000 S sA abwies und den Teilzuspruch von 135.000 S sA bestätigte. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht mit folgenden Ergänzungen und Abweichungen:Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung, deren abweislicher Teil unangefochten geblieben war, zum Teil dahin ab, daß es einen weiteren Teilbetrag von 85.000 S sA abwies und den Teilzuspruch von 135.000 S sA bestätigte. Es führte das Verfahren gemäß dem Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ArbGG neu durch und traf die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht mit folgenden Ergänzungen und Abweichungen:

Der für die Provisionszahlungen maßgebende Gesamtumsatz betrug in der Zeit des Arbeitsverhältnisses der Parteien annähernd 28 Millionen Schilling. Dem Kläger steht ein - vom Berufungsgericht näher aufgeschlüsselter - Nettobetrag von 108.689,53 S noch zu. Er erhielt vom Beklagten zur Abdeckung von Spesen mehr als 150.000 S, aber nicht mehr als 340.000 S. Eine Feststellung über die genaue Höhe dieses Betrages ist nicht möglich.

Das Berufungsgericht sprach dem Kläger unter Bedachtnahme auf den § 273 Abs 1 ZPO insgesamt 135.000 S zu, wobei die Differenz zwichen diesem Betrag und dem oben festgestellten Betrag von 108.689,53 S auf restliche Provisionszahlungen entfällt.Das Berufungsgericht sprach dem Kläger unter Bedachtnahme auf den Paragraph 273, Absatz eins, ZPO insgesamt 135.000 S zu, wobei die Differenz zwichen diesem Betrag und dem oben festgestellten Betrag von 108.689,53 S auf restliche Provisionszahlungen entfällt.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionen beider Parteien. Der Kläger ficht die Abweisung eines Teilbetrages von 85.000 S wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes an. Er beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß ihm auch der abgewiesene Teilbetrag von 85.000 S sowie die gesamten Verfahrenskosten zugesprochen werden. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte bekämpft den dem Klagebegehren stattgebenden Teil des Berufungsurteils aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Beide Parteien beantragen, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Die Revision des Klägers ist, soweit mit ihr die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts angefochten wird, unzulässig; im übrigen sind die Revisionen zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

Zur Revision des Klägers:

Die Anfechtung der Kostenentscheidung des Gerichts zweiter Instanz

ist gemäß dem § 528 Abs 1 Z 2 ZPO unzulässig.ist gemäß dem Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO unzulässig.

In der Sache selbst verkennt der Kläger die Grundsätze des arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahrens. Gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG hat das Berufungsgericht die Streitsache von neuem zu verhandeln und auf der Grundlage der Beweisergebnisse - es kann, wenn keine der Parteien dagegen Einsprache erhebt, in der Berufungsverhandlung die vor dem Erstgericht aufgenommenen Protokolle verlesen - eigene Feststellungen zu treffen. Wenn es hiebei von den Feststellungen des Erstgerichts abweicht, ist eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen, die das Erstgericht zu seinen Feststellungen veranlaßt haben, nicht notwendig. Wenn das Berufungsgericht die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht trifft, genügt es, auf diese Feststellungen zu verweisen. Die auf der Parteienvernehmung des Klägers und der Urkunde Beilage ./D beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe die ihm für das Jahr 1981 gebührenden Sonderzahlungen erhalten, weichen entgegen der Meinung des Klägers von dessen Prozeßvorbringen nicht ab. Der Kläger hat dazu ein Prozeßvorbringen nur insofern erstattet, als er sich auf eine von ihm vorgelegte Aufstellung (Beilage ./D) berief, in der für das Jahr 1981 ein Betrag von 28.000 S an erhaltenen Sonderzahlungen aufscheint. Er hat in seiner Parteienvernehmung im übrigen angegeben, die Sonderzahlungen für das Jahr 1981 erhalten zu haben. Die Bekämpfung der Richtigkeit der auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung und der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren unzulässig. Dies gilt auch für alle jene Rechtsmittelausführungen, mit welchen sich der Kläger gegen die Feststellungen über die Höhe der erhaltenen oder der seiner Meinung nach noch offenen Beträge wendet. Die Richtigkeit der Anwendung des § 273 ZPO auf die einzelnen Teilbeträge ist zwar im Rahmen des Anfechtungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung überprüfbar, doch zeigt der Kläger eine derartige Unrichtigkeit auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts nicht auf. Soweit er sich gegen die Ausübung des freien Ermessens bei der Festsetzung der Höhe der jeweiligen Teilbeträge wendet, liegen gegen diese zutreffend begründete Ausübung keine Bedenken vor, zumal die Parteien nur insgesamt sehr unzureichende Urkunden vorlegen konnten.In der Sache selbst verkennt der Kläger die Grundsätze des arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahrens. Gemäß dem Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ArbGG hat das Berufungsgericht die Streitsache von neuem zu verhandeln und auf der Grundlage der Beweisergebnisse - es kann, wenn keine der Parteien dagegen Einsprache erhebt, in der Berufungsverhandlung die vor dem Erstgericht aufgenommenen Protokolle verlesen - eigene Feststellungen zu treffen. Wenn es hiebei von den Feststellungen des Erstgerichts abweicht, ist eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen, die das Erstgericht zu seinen Feststellungen veranlaßt haben, nicht notwendig. Wenn das Berufungsgericht die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht trifft, genügt es, auf diese Feststellungen zu verweisen. Die auf der Parteienvernehmung des Klägers und der Urkunde Beilage ./D beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe die ihm für das Jahr 1981 gebührenden Sonderzahlungen erhalten, weichen entgegen der Meinung des Klägers von dessen Prozeßvorbringen nicht ab. Der Kläger hat dazu ein Prozeßvorbringen nur insofern erstattet, als er sich auf eine von ihm vorgelegte Aufstellung (Beilage ./D) berief, in der für das Jahr 1981 ein Betrag von 28.000 S an erhaltenen Sonderzahlungen aufscheint. Er hat in seiner Parteienvernehmung im übrigen angegeben, die Sonderzahlungen für das Jahr 1981 erhalten zu haben. Die Bekämpfung der Richtigkeit der auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung und der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren unzulässig. Dies gilt auch für alle jene Rechtsmittelausführungen, mit welchen sich der Kläger gegen die Feststellungen über die Höhe der erhaltenen oder der seiner Meinung nach noch offenen Beträge wendet. Die Richtigkeit der Anwendung des Paragraph 273, ZPO auf die einzelnen Teilbeträge ist zwar im Rahmen des Anfechtungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung überprüfbar, doch zeigt der Kläger eine derartige Unrichtigkeit auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts nicht auf. Soweit er sich gegen die Ausübung des freien Ermessens bei der Festsetzung der Höhe der jeweiligen Teilbeträge wendet, liegen gegen diese zutreffend begründete Ausübung keine Bedenken vor, zumal die Parteien nur insgesamt sehr unzureichende Urkunden vorlegen konnten.

Zur Revision der beklagten Partei:

Die beklagte Partei erblickt einen Verfahrensmangel in der Unterlassung der Einholung eines Sachverständigengutachtens und der Vernehmung des als Zeugen geführten Sohnes des Geschäftsführers der beklagten Partei, Sebastian O***. Ein derartiger Mangel liegt aber nicht vor. Das Erstgericht wies diese Beweisanträge wegen offenbarer Verschleppungsabsicht der beklagten Partei zurück, und das Berufungsgericht billigte ausdrücklich diese Auffassung. Es wies in diesem Zusammenhang überdies darauf hin, daß die beklagte Partei die Lohnkonten sowie die Provisionsunterlagen im nachhinein erstellt, eine Spesenabrechnung nicht vorgenommen und über im Prozeß streitige Zahlungen keine Quittungen ausgestellt habe, sodaß die Einholung eines Buchsachverständigengutachtens ergebnislos bleiben müßte; mit der von der beklagten Partei angestrebten Aussage des erwähnten Zeugen über die Höhe der an den Kläger erfolgten Zahlungen wäre aus den gleichen Gründen ebenfalls nichts gewonnen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts gehören der Beweiswürdigung an und können daher im Revisionsverfahren nicht bekämpft werden.

Mit den übrigen Rechtsmittelausführungen greift die beklagte Partei ebenfalls in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts an. Soweit sie in ihrer Rechtsrüge meint, die Anwendung des § 273 ZPO hätte zu einem weit überhöhten Zuspruch an den Kläger geführt, ist sie auf die Ausführungen zur Revision des Klägers zu verweisen.Mit den übrigen Rechtsmittelausführungen greift die beklagte Partei ebenfalls in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts an. Soweit sie in ihrer Rechtsrüge meint, die Anwendung des Paragraph 273, ZPO hätte zu einem weit überhöhten Zuspruch an den Kläger geführt, ist sie auf die Ausführungen zur Revision des Klägers zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO begründet.