Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuderna und Dr. Gamerith sowie die Beisitzer Dr. Walter Urbarz und Dr. Friedrich Neuwirth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** S*** UND A***

Gesellschaft mbH in Wien 11., Lorystraße 74, vertreten durch Dr. Friedrich Willheim, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Norbert V***, Angestellter, Wien 21.,

Mitterhofergasse 2/15/22, vertreten durch Dr. Manfred Vogel, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 460.486,40 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 17. Oktober 1985, GZ. 44 Cg 174/85-46, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 22. April 1985, GZ. 2 Cr 2011/82-38, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. denrömisch eins. den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes richtet, zurückgewiesen;

II. zu Recht erkannt:römisch zwei. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt vom Beklagten, ihrem ehemaligen Arbeitnehmer, die Zahlung einer Konventionalstrafe in der Höhe von S 460.486,40 sA auf der Basis eines monatlichen Bruttoentgelts von S 20.931 brutto mit der Begründung, er habe nach der von ihm herbeigeführten Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei einem Konkurrenzunternehmen gearbeitet und dadurch gegen die vereinbarte Konkurrenzklausel verstoßen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Arbeitsverhältnis sei durch eine von der klagenden Partei ausgesprochene Kündigung aufgelöst worden. Vorsichtshalber werde die Ausübung des richterlichen Mäßigungsrechtes beantragt. Das Erstgericht sprach der klagenden Partei einen Betrag von S 120.000,-- sA zu und wies das Mehrbegehren von S 340.486,40 sA ab. Es traf folgende für das Revisionsverfahren noch wesentliche Feststellungen:

Der Beklagte war seit 1.8.1977 bei der klagenden Partei bzw. deren Rechtsvorgängerinnen angestellt. Im Punkt 4. des Arbeitsvertrages verpflichtete er sich, während des Arbeitsverhältnisses und für die Dauer eines Jahres nach dessen Beendigung für ein Konkurrenzunternehmen der klagenden Partei nicht tätig zu sein. Für den Fall der Verletzung dieser Vertragsbestimmung verpflichtete er sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe in der Höhe von 1/15 des letzten Monatsbruttogehalts pro Tag des Bestehens eines vereinbarungswidrigen Rechtsverhältnisses.

Mit Schreiben vom 30.7.1981 kündigte die klagende Partei das Arbeitsverhältnis des Beklagten zum 30.10.1981 auf. Über Ersuchen des Beklagten zog sie diese Kündigung am 19.8.1981 zurück. Kurz nach dem Ausspruch der Kündigung hatte der Beklagte bei einem Konkurrenzunternehmen der klagenden Partei angefragt, ob er dort eine Beschäftigung finden könne. Da dem Beklagten empfohlen wurde, sich später wieder zu melden, rief er einen Monat später wieder an und wiederholte den Anruf nach einem weiteren Monat. Anläßlich eines dritten Anrufes schloß er Mitte Oktober 1981 mit diesem Unternehmen einen Arbeitsvertrag ab. Mit Schreiben vom 29.10.1981 erklärte der Beklagte der klagenden Partei gegenüber, daß er deren am 30.7.1981 ausgesprochene Kündigung angenommen habe, und ersuchte um Überweisung der Weihnachtsremuneration, der Urlaubsbeihilfe und einer Provisionszahlung. Der Beklagte bezog bei dem Konkurrenzunternehmen ein monatliches Nettogehalt von S 18.000,--; er arbeitete dort vom 1.11.1981 bis 31.12.1982. Anschließend erhielt er für die Dauer von sechs Monaten ein Arbeitslosengeld in monatlicher Höhe von S 8.200,--. Nach einer sodann notwendigen Operation war der Beklagte wieder beschäftigungslos. Seit 1.2.1985 arbeitet er wieder und bezieht ein monatliches Gehalt von S 17.500,-- brutto. Seine Ehefrau ist berufstätig und erhält ein um etwa S 2.000,-- bis S 3.000,-- niedrigeres Entgelt. Der Beklagte ist für einen 16jährigen Sohn sorgepflichtig, der die Schule besucht. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, der Beklagte habe gegen die Konkurrenzklausel verstoßen und sei daher grundsätzlich zur Zahlung der vereinbarten Konventionalstrafe verpflichtet. Da die klagende Partei einen erheblichen Schaden nicht einmal behauptet habe, sei die Mäßigung auf S 120.000,-- gerechtfertigt. Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung zum Teil dahin ab, daß es der klagenden Partei lediglich S 50.000,-- sA zusprach und das Mehrbegehren von S 410.486,40 sA abwies. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG neu durch, traf die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht und ergänzte diese wie folgt:Mit Schreiben vom 30.7.1981 kündigte die klagende Partei das Arbeitsverhältnis des Beklagten zum 30.10.1981 auf. Über Ersuchen des Beklagten zog sie diese Kündigung am 19.8.1981 zurück. Kurz nach dem Ausspruch der Kündigung hatte der Beklagte bei einem Konkurrenzunternehmen der klagenden Partei angefragt, ob er dort eine Beschäftigung finden könne. Da dem Beklagten empfohlen wurde, sich später wieder zu melden, rief er einen Monat später wieder an und wiederholte den Anruf nach einem weiteren Monat. Anläßlich eines dritten Anrufes schloß er Mitte Oktober 1981 mit diesem Unternehmen einen Arbeitsvertrag ab. Mit Schreiben vom 29.10.1981 erklärte der Beklagte der klagenden Partei gegenüber, daß er deren am 30.7.1981 ausgesprochene Kündigung angenommen habe, und ersuchte um Überweisung der Weihnachtsremuneration, der Urlaubsbeihilfe und einer Provisionszahlung. Der Beklagte bezog bei dem Konkurrenzunternehmen ein monatliches Nettogehalt von S 18.000,--; er arbeitete dort vom 1.11.1981 bis 31.12.1982. Anschließend erhielt er für die Dauer von sechs Monaten ein Arbeitslosengeld in monatlicher Höhe von S 8.200,--. Nach einer sodann notwendigen Operation war der Beklagte wieder beschäftigungslos. Seit 1.2.1985 arbeitet er wieder und bezieht ein monatliches Gehalt von S 17.500,-- brutto. Seine Ehefrau ist berufstätig und erhält ein um etwa S 2.000,-- bis S 3.000,-- niedrigeres Entgelt. Der Beklagte ist für einen 16jährigen Sohn sorgepflichtig, der die Schule besucht. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, der Beklagte habe gegen die Konkurrenzklausel verstoßen und sei daher grundsätzlich zur Zahlung der vereinbarten Konventionalstrafe verpflichtet. Da die klagende Partei einen erheblichen Schaden nicht einmal behauptet habe, sei die Mäßigung auf S 120.000,-- gerechtfertigt. Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung zum Teil dahin ab, daß es der klagenden Partei lediglich S 50.000,-- sA zusprach und das Mehrbegehren von S 410.486,40 sA abwies. Es führte das Verfahren gemäß dem Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ArbGG neu durch, traf die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht und ergänzte diese wie folgt:

Der Beklagte besuchte eine achtklassige Volksschule und erlernte dann den Beruf eines Maschinenschlossers. Er war anschließend als Maschinenschlosser und Kältemaschinentechniker in verschiedenen Unternehmen tätig, wobei er vorwiegend Montagearbeiten verrichtete. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichts, hielt jedoch eine Mäßigung auf S 50.000,-- im Hinblick auf die festgestellten Einkommensverhältnisse und die Sorgepflicht für angemessen. Die im Kostenpunkt erhobene Berufung hielt es für unberechtigt.

Gegen dieses Urteil einschließlich der Entscheidung im Kostenpunkt richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Beantragt wird die Abänderung des Berufungsurteiles im Sinne des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Auf jeden Fall seien die gesamten Prozeßkosten nach dem § 43 Abs. 2 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen.Gegen dieses Urteil einschließlich der Entscheidung im Kostenpunkt richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Beantragt wird die Abänderung des Berufungsurteiles im Sinne des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Auf jeden Fall seien die gesamten Prozeßkosten nach dem Paragraph 43, Absatz 2, ZPO dem Beklagten aufzuerlegen.

Der Beklagte hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die im Kostenpunkt erhobene Revision ist unzulässig (§ 528 Abs. 1 Z 2 ZPO; JB 147 uva). Im übrigen ist sie nicht berechtigt. Der Auffassung der klagenden Partei, das Berufungsgericht habe vom richterlichen Mäßigungsrecht in einem zu weiten Ausmaß Gebrauch gemacht, kann nicht zugestimmt werden. Bei der Ausübung des Mäßigungsrechtes sind die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Abwägung der beiderseitigen Interessen und der Billigkeit zu berücksichtigen (ZAS 1985, 27). Das Gericht hat auf die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Beklagten, insbesondere auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse, auf das Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie auf die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend Bedacht zu nehmen (Arb. 10.190 mwH).Die im Kostenpunkt erhobene Revision ist unzulässig (Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO; JB 147 uva). Im übrigen ist sie nicht berechtigt. Der Auffassung der klagenden Partei, das Berufungsgericht habe vom richterlichen Mäßigungsrecht in einem zu weiten Ausmaß Gebrauch gemacht, kann nicht zugestimmt werden. Bei der Ausübung des Mäßigungsrechtes sind die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Abwägung der beiderseitigen Interessen und der Billigkeit zu berücksichtigen (ZAS 1985, 27). Das Gericht hat auf die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Beklagten, insbesondere auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse, auf das Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie auf die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend Bedacht zu nehmen (Arb. 10.190 mwH).

Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, daß die klagende Partei den Eintritt eines bestimmten Schadens nicht behauptet hat. Dazu kommt, daß der Beklagte infolge der von der klagenden Partei ausgesprochenen Kündigung noch vor deren Rücknahme mit dem Konkurrenzunternehmen, seinem späteren Arbeitgeber, Kontakt aufgenommen hat. Bedenkt man, daß der Beklagte für ein die Schule besuchendes Kind zu sorgen hat, daß er im Anschluß an das beim Konkurrenzunternehmen eingegangene Arbeitsverhältnis längere Zeit hindurch beschäftigungslos war und jetzt ein monatliches Bruttogehalt von S 17.500,-- bezieht, dann kann in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Mäßigung der an sich schon ganz außergewöhnlich hohen, an der Grenze der Sittenwidrigkeit liegenden Vertragsstrafe auf S 50.000,-- - dies entspricht etwas mehr als drei Monatsnettobezügen, die der Beklagte bei der klagenden Partei verdient hatte - eine Fehlbeurteilung nicht erblickt werden. Die Dauer des Verfahrens und die Höhe der dadurch entstandenen Prozeßkosten ist für das Ausmaß des richterlichen Mäßigungsrechts ohne Bedeutung, zumal die klagende Partei ihr Begehren entsprechend beschränken konnte.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 40 und 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 40 und 50 ZPO begründet.