Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Roland als Schriftführerin in der Strafsache gegen Hisen R***** wegen Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 22. Juni 2006, GZ 21 Hv 158/05a-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Roland als Schriftführerin in der Strafsache gegen Hisen R***** wegen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 22. Juni 2006, GZ 21 Hv 158/05a-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem im zweiten Rechtsgang geschöpften angefochtenen Urteil wurde Hisen R*****, der im ersten Rechtsgang mehrerer Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG (insoweit rechtskräfig) schuldig erkannt worden war, zu einer siebenjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem im zweiten Rechtsgang geschöpften angefochtenen Urteil wurde Hisen R*****, der im ersten Rechtsgang mehrerer Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (insoweit rechtskräfig) schuldig erkannt worden war, zu einer siebenjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Im ersten Rechtsgang war mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 9. Jänner 2006, 14 Os 28/06h-6, aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten (§ 290 Abs 1 StPO) das Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, in der rechtlichen Unterstellung des Tatverhaltens auch unter § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen worden. Dem im ersten Rechtsgang geschöpften Urteil hatte insoweit ein Rechtsfehler mangels Feststellungen angehaftet. Im zweiten Rechtsgang konnte, wie es im Urteil heißt, „nicht festgestellt werden, dass Hisen R***** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung gehandelt hätte" (US 2). Die Urteilsfindung beschränkte sich demnach auf die Straffestsetzung zu dem im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Angeklagten.Im ersten Rechtsgang war mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 9. Jänner 2006, 14 Os 28/06h-6, aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) das Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, in der rechtlichen Unterstellung des Tatverhaltens auch unter Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Fall SMG sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen worden. Dem im ersten Rechtsgang geschöpften Urteil hatte insoweit ein Rechtsfehler mangels Feststellungen angehaftet. Im zweiten Rechtsgang konnte, wie es im Urteil heißt, „nicht festgestellt werden, dass Hisen R***** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung gehandelt hätte" (US 2). Die Urteilsfindung beschränkte sich demnach auf die Straffestsetzung zu dem im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Angeklagten.

Die auf Z 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten bezieht sich zum einen auf einen Beweisantrag, der das Nichtbestehen der in Rede stehenden kriminellen Vereinigung zum Ziel hatte. Da aber die Tatrichter ohnehin annahmen, was der Angeklagte zu erweisen trachtete, wurde dieser durch die Antragsablehnung in seinen Verteidigungsrechten nicht geschmälert (Kirchbacher, WK-StPO § 246 Rz 42 mwN).Die auf Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten bezieht sich zum einen auf einen Beweisantrag, der das Nichtbestehen der in Rede stehenden kriminellen Vereinigung zum Ziel hatte. Da aber die Tatrichter ohnehin annahmen, was der Angeklagte zu erweisen trachtete, wurde dieser durch die Antragsablehnung in seinen Verteidigungsrechten nicht geschmälert (Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 246, Rz 42 mwN).

Indem der Angeklagte zum anderen vorbringt, die Abweisung eines weiteren, auf Vernehmung eines bestimmten Zeugen gerichteten Antrags hätte ihm „die Chance genommen, erstmals aktiv seine Unschuld beweisen zu können", geht er über die Rechtskraft des Schuldspruchs aus dem ersten Rechtsgang hinweg.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten Äußerung des Verteidigers, sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (§ 285i StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten Äußerung des Verteidigers, sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.