Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Philipp und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Krüger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Robert S***** wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 2. März 2000, GZ 4 b EVr 860/00-10, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Philipp und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Krüger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Robert S***** wegen des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 2. März 2000, GZ 4 b EVr 860/00-10, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 2. März 2000, GZ 4 b EVr 860/00-10, verletzt durch Heranziehung des Strafsatzes nach § 27 Abs 2 SMG für die laut Punkt 1 des Schuldspruches umschriebene Tat mit den dort bezeichneten Tatumständen das Gesetz in der Bestimmung des § 27 Abs 2 Z 2 SMG.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 2. März 2000, GZ 4 b EVr 860/00-10, verletzt durch Heranziehung des Strafsatzes nach Paragraph 27, Absatz 2, SMG für die laut Punkt 1 des Schuldspruches umschriebene Tat mit den dort bezeichneten Tatumständen das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, SMG.

Das Urteil wird im Ausspruch, dass die Straftat Punkt 1 des Schuldspruches auch dem § 27 Abs 2 Z 2 SMG zu unterstellen ist, sowie im Strafausspruch aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung aufgetragen.Das Urteil wird im Ausspruch, dass die Straftat Punkt 1 des Schuldspruches auch dem Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, SMG zu unterstellen ist, sowie im Strafausspruch aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung aufgetragen.

Gründe:

Im Verfahren AZ 4 b EVr 860/00 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wurde Robert S***** mit dem in gekürzter Ausfertigung vorliegenden Urteil vom 2. März 2000 (ON 10) in mehreren - hier zur Vereinfachung durchgehend nummerierten - Punkten schuldig erkannt, nämlich

1. des Vergehens nach § 27 Abs 1 und Abs 2 Z 2 (erster Fall) SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB,1. des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 2, (erster Fall) SMG als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB,

2. des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG,2. des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG,

3. des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB sowie3. des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB sowie

4. des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB,4. des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB,

und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 27 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt, von der ein Teil von acht Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.und unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 27, Absatz 2, StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt, von der ein Teil von acht Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Nach dem Schuldspruch zu Punkt 1 hat Robert S***** in der Zeit vom 14. November 1999 bis zum 29. November 1999 zu den Taten des abgesondert verfolgten Sidati A*****, der den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte, nämlich etwa 25 bis 30 Gramm "Heroin/Kokain" durch Verkauf an unbekannte Abnehmer gewerbsmäßig anderen überließ, beigetragen, indem er diesem eine nicht mehr feststellbare Anzahl von Abnehmern zum Ankauf des Suchtgiftes vermittelte.

Der Schuldspruch zu Punkt 4 erging, weil der Beschuldigte den bestehenden Vorschriften zuwider "zur Überlassung von Suchtgift an andere beigetragen sowie beizutragen versucht hat", indem er am 29. November 1999 zwei unbekannt gebliebene Abnehmer zum Ankauf von Kokain im Gegenwert von 1.000 S an einen Kriminalbeamten zu vermitteln versuchte. Diese einem Bestrafungsantrag der Staatsanwaltschaft Wien (ON 4 in ON 7, Punkt I./2.) entnommene Formulierung sollte ersichtlich einen - nach § 27 Abs 1 erster Fall SMG, §§ 15 Abs 1 und 12 dritter Fall StGB strafbaren - Beitrag des Beschuldigten zum Erwerbsversuch zweier Suchtgift-Interessenten (S 25 in ON 7) bezeichnen. Die neben der Anführung strafbaren Verhaltens geschehene Nennung eines zufolge § 15 Abs 2 StGB straflosen Beitragsversuches bedeutete daher für den Beschuldigten keinen Nachteil.Der Schuldspruch zu Punkt 4 erging, weil der Beschuldigte den bestehenden Vorschriften zuwider "zur Überlassung von Suchtgift an andere beigetragen sowie beizutragen versucht hat", indem er am 29. November 1999 zwei unbekannt gebliebene Abnehmer zum Ankauf von Kokain im Gegenwert von 1.000 S an einen Kriminalbeamten zu vermitteln versuchte. Diese einem Bestrafungsantrag der Staatsanwaltschaft Wien (ON 4 in ON 7, Punkt römisch eins./2.) entnommene Formulierung sollte ersichtlich einen - nach Paragraph 27, Absatz eins, erster Fall SMG, Paragraphen 15, Absatz eins und 12 dritter Fall StGB strafbaren - Beitrag des Beschuldigten zum Erwerbsversuch zweier Suchtgift-Interessenten (S 25 in ON 7) bezeichnen. Die neben der Anführung strafbaren Verhaltens geschehene Nennung eines zufolge Paragraph 15, Absatz 2, StGB straflosen Beitragsversuches bedeutete daher für den Beschuldigten keinen Nachteil.

Das Urteil steht - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - aber (auch) in anderer Hinsicht mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Der zitierte Ausspruch des in gekürzter Form ausgefertigten Urteils, welcher Tat Robert S***** laut Punkt 1 schuldig befunden wurde, bezeichnet keine tragfähigen Tatumstände für eine Subsumtion unter die Qualifikationsbestimmung des § 27 Abs 2 Z 2 (erster Fall) SMG. Gewerbsmäßig begeht eine strafbare Handlung nur, wer sie in der Absicht vornimmt, sich selbst durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Ohne solche Willensausrichtung ist Gewerbsmäßigkeit nicht gegeben. Durch Mitwirkung an gewerbsmäßigem Handeln eines anderen wird die Qualifikation nicht begründet (vgl Jerabek WK2 § 70 Rz 14).Der zitierte Ausspruch des in gekürzter Form ausgefertigten Urteils, welcher Tat Robert S***** laut Punkt 1 schuldig befunden wurde, bezeichnet keine tragfähigen Tatumstände für eine Subsumtion unter die Qualifikationsbestimmung des Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, (erster Fall) SMG. Gewerbsmäßig begeht eine strafbare Handlung nur, wer sie in der Absicht vornimmt, sich selbst durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Paragraph 70, StGB). Ohne solche Willensausrichtung ist Gewerbsmäßigkeit nicht gegeben. Durch Mitwirkung an gewerbsmäßigem Handeln eines anderen wird die Qualifikation nicht begründet vergleiche Jerabek WK2 Paragraph 70, Rz 14).

Die rechtliche Unterstellung der ohne Ausspruch über eine gewerbsmäßige Tendenz Robert S*****s bezeichneten Tat unter § 27 Abs 2 Z 2 (erster Fall) SMG verstößt somit gegen das Gesetz, wobei ein Nachteil für den Verurteilten nicht auszuschließen ist. In diesem Umfang war - über die Feststellung der Gesetzesverletzung hinaus - das Urteil einschließlich des Strafausspruches aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.Die rechtliche Unterstellung der ohne Ausspruch über eine gewerbsmäßige Tendenz Robert S*****s bezeichneten Tat unter Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, (erster Fall) SMG verstößt somit gegen das Gesetz, wobei ein Nachteil für den Verurteilten nicht auszuschließen ist. In diesem Umfang war - über die Feststellung der Gesetzesverletzung hinaus - das Urteil einschließlich des Strafausspruches aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.

Falls die demnach gebotene Verfahrenserneuerung ergibt, dass der Beschuldigte gewerbsmäßig gehandelt hat, wird auf § 27 Abs 2 Z 2 zweiter Halbsatz SMG Bedacht zu nehmen und bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen (vgl S 7) gemäß § 28 Abs 1 StGB der Strafrahmen des § 229 Abs 1 StGB heranzuziehen sein.Falls die demnach gebotene Verfahrenserneuerung ergibt, dass der Beschuldigte gewerbsmäßig gehandelt hat, wird auf Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, zweiter Halbsatz SMG Bedacht zu nehmen und bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen vergleiche S 7) gemäß Paragraph 28, Absatz eins, StGB der Strafrahmen des Paragraph 229, Absatz eins, StGB heranzuziehen sein.