Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Dezember 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kaller als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann P***** wegen des Verbrechens des Amtsmissbrauchs nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 4. Juli 2002, GZ 37 Hv 80/02w-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 3. Dezember 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kaller als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann P***** wegen des Verbrechens des Amtsmissbrauchs nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 4. Juli 2002, GZ 37 Hv 80/02w-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann P***** von der wider ihn wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB erhobenen Anklage, er habe in Salzburg in der Zeit vom 11. August 2000 bis 24. Oktober 2001 als Stadtrat und Ressortführer der Magistratsabteilung 9 (Raumplanung und Verkehr), somit als Beamter, mit dem Vorsatz, dadurch die Stadtgemeinde Salzburg in ihrem Recht auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften, nämlich der Pflicht, über Anträge von Parteien ohne unnötigen Aufschub den Bescheid zu erlassen (§ 73 Abs 1 AVG), und die Betreiber der max.mobil Telekommunikationsservice GmbH und der Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation Service GmbH als Antragsteller in ihrem verfahrensgesetzlich gewährleisteten Recht auf bescheidmäßige Erledigung ihrer Anträge auf Erteilung von Baugenehmigungen für Telekommunikationsanlagen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen der Gemeinde in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er die im Urteilstenor aufgelisteten acht Bauakten sachlich nicht gerechtfertigt und normwidrig nicht an die Magistratsabteilung 5 (Baurechtsamt) weiterleitete und deren Herausgabe trotz schriftlicher Weisung zumindest bis zum 24. Oktober 2001 verweigerte, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Nach den wesentlichen Urteilsannahmen war der Angeklagte seit 1999 als Stadtrat der Magistratsabteilung 9 unter anderem bei baubehördlichen Verfahren für die sachverständige Beurteilung betreffend Flächenwidmungs- und Bebauungsplan sowie in architektonischer Hinsicht zuständig. Die baubehördliche Bewilligung oblag der Magistratsabteilung 5.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann P***** von der wider ihn wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB erhobenen Anklage, er habe in Salzburg in der Zeit vom 11. August 2000 bis 24. Oktober 2001 als Stadtrat und Ressortführer der Magistratsabteilung 9 (Raumplanung und Verkehr), somit als Beamter, mit dem Vorsatz, dadurch die Stadtgemeinde Salzburg in ihrem Recht auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften, nämlich der Pflicht, über Anträge von Parteien ohne unnötigen Aufschub den Bescheid zu erlassen (Paragraph 73, Absatz eins, AVG), und die Betreiber der max.mobil Telekommunikationsservice GmbH und der Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation Service GmbH als Antragsteller in ihrem verfahrensgesetzlich gewährleisteten Recht auf bescheidmäßige Erledigung ihrer Anträge auf Erteilung von Baugenehmigungen für Telekommunikationsanlagen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen der Gemeinde in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er die im Urteilstenor aufgelisteten acht Bauakten sachlich nicht gerechtfertigt und normwidrig nicht an die Magistratsabteilung 5 (Baurechtsamt) weiterleitete und deren Herausgabe trotz schriftlicher Weisung zumindest bis zum 24. Oktober 2001 verweigerte, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen. Nach den wesentlichen Urteilsannahmen war der Angeklagte seit 1999 als Stadtrat der Magistratsabteilung 9 unter anderem bei baubehördlichen Verfahren für die sachverständige Beurteilung betreffend Flächenwidmungs- und Bebauungsplan sowie in architektonischer Hinsicht zuständig. Die baubehördliche Bewilligung oblag der Magistratsabteilung 5.

Da die Errichtung rechtskräftig (für den Ausbau des Mobilfunknetzes) bewilligter Sendeanlagen oftmals an den von Anrainerinitiativen und Bürgerbewegungen problematisierten Gesundheitsaspekten scheiterte, versuchte die Stadt Salzburg, vorwiegend vertreten durch den Angeklagten, eine für Netzbetreiber und Anrainer gleichermaßen befriedigende Lösung zu finden. Der Angeklagte wusste zwar "als erfahrener Stadtpolitiker", dass die Überwachung des Gesundheitsschutzes im Zusammenhang mit Mobilfunkanlagen als Bundesmaterie seiner Kompetenz entzogen war und diesbezüglich keine verbindlichen Grenzwerte, sondern bloß Verweise auf Ö-Normen existierten, fühlte sich aber auf Grund seines Amtseides zur Beachtung der gesundheitlichen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen verpflichtet.

Nach intensiven Gesprächen über den koordinierten Ausbau der Mobilfunkanlagen vereinbarten die Stadt Salzburg und die vier Netzbetreiber schließlich am 7. Juli 2000 unter anderem, dass Letztere den Bauansuchen Berechnungen betreffend Einhaltung des von der Landessanitätsdirektion im Feber 1998 empfohlenen Beurteilungswertes für die Summe der GSM-Felder ("Salzburger Vorsorgewert") anschließen. Im Gegenzug sicherte die Stadt Salzburg den Betreibern Unterstützung bei der Suche nach alternativen Sendestandorten zu bzw stellte ihnen vorrangig stadteigene Grundstücke zur Verfügung. Der Angeklagte wurde amtsintern mit der Koordination betraut. Kraft dieser Funktion hatte er auch die Einhaltung der zuvor erwähnten Vereinbarung zu überwachen. Dementsprechend sollten die Bewilligungswerber anlässlich der Vorbegutachtung der eingereichten Projekte unter anderem zur Vorlage von Berechnungsunterlagen angehalten werden, aus denen die Beachtung des "Salzburger Vorsorgewertes" nachvollziehbar hervorgeht. Auf Grund dieser Vereinbarung konnten in der Folge zumindest 35 Antennenanlagen - zum Teil nach intensivem Dialog mit der Bevölkerung - bewilligt und errichtet werden.

Die verfahrensgegenständlichen acht Bewilligungsanträge wurden von der Magistratsabteilung 5 nach Vorprüfung an die Magistratsabteilung 9 weitergeleitet. Dort wurden sie entsprechend einer generellen Weisung dem Angeklagten zur Vorbegutachtung und Wahrnehmung der oben beschriebenen Koordination vorgelegt. Da bei diesen Bauvorhaben der "Salzburger Vorsorgewert" jeweils, nämlich um das 34- bis 660-fache überschritten wurde und bei drei Projekten die entsprechenden technischen Daten und Berechnungen überhaupt fehlten, versuchte der Angeklagte (letztendlich erfolglos), die Bauwerber im Interesse des Gesundheitsschutzes zur Einhaltung des bezeichneten Vorsorgewertes zu bewegen.

Trotz schriftlichen Ersuchens der Magistratsabteilung 5 vom 29. August 2001, nachfolgenden telefonischen und schriftlichen Urgenzen, eines Hinweises der Magistratsdirektion auf die Gesetzwidrigkeit weiterer "Aktenblockade" sowie einer Weisung der Magistratsdirektion als Baubehörde zweiter Instanz an den Bürgermeister der Stadt Salzburg als Baubehörde erster Instanz auf bescheidförmige Erledigung der in Rede stehenden acht Bauakten, verweigerte der Angeklagte - nach Einholung von Rechtsauskünften - weiterhin die Herausgabe dieser Akten mit dem Hinweis auf die vereinbarungswidrige Überschreitung des "Salzburger Vorsorgewertes".

Das Schöffengericht bejahte zwar in objektiver Hinsicht den Befugnismissbrauch, verneinte aber die subjektive Tatseite.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt keine Berechtigung zu. Die Tatrichter gelangten nach der gebotenen Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Verfahrensresultate in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) zur Ansicht, dass der Angeklagte im Vertrauen auf die Gültigkeit der von den Netzbetreibern in der Vereinbarung am 7. Juli 2000 freiwillig übernommenen Verpflichtung zur Beachtung des "Salzburger Vorsorgewertes" handelte und kraft der ihm amtsintern zugewiesenen Funktion als Koordinator unwiderlegbar der Meinung war, dass die verfahrensgegenständlichen Bauakten erst nach tatsächlich zugesicherter Einhaltung des bezeichneten Grenzwertes dem Bauamt weiterzuleiten sind (US 6, 11, 17, 18, 19). Mit logisch und empirisch einwandfreien Schlussfolgerungen werden die zu den tatbestandsessentiellen Vorsatzerfordernissen (Wissentlichkeit in Ansehung des Befugnismissbrauches; zumindest bedingter Schädigungsvorsatz) getroffenen Negativfeststellungen - der Beschwerde (Z 5 vierter Fall) zuwider - zureichend und insgesamt formal einwandfrei begründet (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 444 ff). Weshalb die Konstatierungen zum objektiven, den Gesundheitsschutz nicht miterfassenden Befugnisumfang und die Erinnerung an die Entscheidungspflicht nach § 73 AVG durch einen Bauwerber damit im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) stehen sollen, wird im Rechtsmittel nicht bestimmt und deutlich (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO) dargetan.Der dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt keine Berechtigung zu. Die Tatrichter gelangten nach der gebotenen Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Verfahrensresultate in freier Beweiswürdigung (Paragraph 258, Absatz 2, StPO) zur Ansicht, dass der Angeklagte im Vertrauen auf die Gültigkeit der von den Netzbetreibern in der Vereinbarung am 7. Juli 2000 freiwillig übernommenen Verpflichtung zur Beachtung des "Salzburger Vorsorgewertes" handelte und kraft der ihm amtsintern zugewiesenen Funktion als Koordinator unwiderlegbar der Meinung war, dass die verfahrensgegenständlichen Bauakten erst nach tatsächlich zugesicherter Einhaltung des bezeichneten Grenzwertes dem Bauamt weiterzuleiten sind (US 6, 11, 17, 18, 19). Mit logisch und empirisch einwandfreien Schlussfolgerungen werden die zu den tatbestandsessentiellen Vorsatzerfordernissen (Wissentlichkeit in Ansehung des Befugnismissbrauches; zumindest bedingter Schädigungsvorsatz) getroffenen Negativfeststellungen - der Beschwerde (Ziffer 5, vierter Fall) zuwider - zureichend und insgesamt formal einwandfrei begründet (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 444 ff). Weshalb die Konstatierungen zum objektiven, den Gesundheitsschutz nicht miterfassenden Befugnisumfang und die Erinnerung an die Entscheidungspflicht nach Paragraph 73, AVG durch einen Bauwerber damit im Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall) stehen sollen, wird im Rechtsmittel nicht bestimmt und deutlich (Paragraphen 285, Absatz eins, zweiter Satz, 285a Ziffer 2, StPO) dargetan.

Gleiches gilt für die unsubstantiierte Beschwerdebehauptung, wonach das festgestellte Vertrauen des Angeklagten auf die Gültigkeit der mit den Netzbetreibern am 7. Juli 2000 getroffenen Vereinbarung (US 11) "in diesem Zusammenhang (Beschwerde der max.mobil) unzureichend bzw widersprüchlich begründet ist".

Die als übergangen reklamierten Angaben des Zeugen Thomas B*****, denen zufolge er sich als Sprecher des sogenannten Forums Mobilkommunikation vom Salzburger Vorsorgewert distanziert habe, wurden in der Beweiswürdigung ebenso berücksichtigt wie der vom Zeugen F***** bekundete Hinweis der Magistratsdirektion auf die Gesetzwidrigkeit eines derartigen Aktenblockierens (US 10, 18). Die erstgerichtlichen Erwägungen zur Unglaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen Michael G*****, der das Zustandekommen der mehrfach erwähnten Vereinbarung überhaupt in Abrede stellte (US 13 iVm AS 271 ff), sind als Ergebnis denkfehlerfreier Beweiswürdigung im schöffengerichtlichen Nichtigkeitsverfahren einer Anfechtung aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO entzogen.Die als übergangen reklamierten Angaben des Zeugen Thomas B*****, denen zufolge er sich als Sprecher des sogenannten Forums Mobilkommunikation vom Salzburger Vorsorgewert distanziert habe, wurden in der Beweiswürdigung ebenso berücksichtigt wie der vom Zeugen F***** bekundete Hinweis der Magistratsdirektion auf die Gesetzwidrigkeit eines derartigen Aktenblockierens (US 10, 18). Die erstgerichtlichen Erwägungen zur Unglaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen Michael G*****, der das Zustandekommen der mehrfach erwähnten Vereinbarung überhaupt in Abrede stellte (US 13 in Verbindung mit AS 271 ff), sind als Ergebnis denkfehlerfreier Beweiswürdigung im schöffengerichtlichen Nichtigkeitsverfahren einer Anfechtung aus Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO entzogen.

Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO).