Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Februar 1988 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Samek als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef Erwin M*** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 24.November 1987, GZ 5 Vr 998/87-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Februar 1988 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Samek als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef Erwin M*** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 24.November 1987, GZ 5 römisch fünf r 998/87-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef Erwin M*** des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er in Graz am 9.Oktober 1986 mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Rudolf P*** durch die Vorgabe der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit, mithin durch Täuschung über Tatsachen zum Verkauf eines Farbfernsehgerätes und eines Videorecorders jeweils der Marke Philips und demnach zu einer Handlung verleitet, die den Genannten um 26.301,60 S am Vermögen schädigte.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef Erwin M*** des Vergehens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, StGB schuldig erkannt. Darnach hat er in Graz am 9.Oktober 1986 mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Rudolf P*** durch die Vorgabe der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit, mithin durch Täuschung über Tatsachen zum Verkauf eines Farbfernsehgerätes und eines Videorecorders jeweils der Marke Philips und demnach zu einer Handlung verleitet, die den Genannten um 26.301,60 S am Vermögen schädigte.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er in Ansehung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite Feststellungsmängel reklamiert und welcher Berechtigung zukommt.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er in Ansehung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite Feststellungsmängel reklamiert und welcher Berechtigung zukommt.

Wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, genügt es für die Annahme eines (zumindest) bedingten Schädigungsvorsatzes nicht, daß der Täter, wie dies das Erstgericht (lediglich) konstatiert (S 105), das Risiko des Schadenseintritts erkannt und den Schadenseintritt "in Kauf genommen" hat. Wird doch damit allein nur zum Ausdruck gebracht, daß er den Eintritt der tatbildlichen Schädigung ernstlich für möglich gehalten hat, während offen bleibt, ob er sich - wie dies bedingter Vorsatz erfordert (§ 5 Abs. 1 zweiter Halbsatz StGB) - mit diesem Deliktserfolg auch abgefunden hat (vgl. Leukauf-Steininger Komm.2 § 5 RN 17; EvBl. 1978/80; EvBl. 1981/138 uva).Wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, genügt es für die Annahme eines (zumindest) bedingten Schädigungsvorsatzes nicht, daß der Täter, wie dies das Erstgericht (lediglich) konstatiert (S 105), das Risiko des Schadenseintritts erkannt und den Schadenseintritt "in Kauf genommen" hat. Wird doch damit allein nur zum Ausdruck gebracht, daß er den Eintritt der tatbildlichen Schädigung ernstlich für möglich gehalten hat, während offen bleibt, ob er sich - wie dies bedingter Vorsatz erfordert (Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Halbsatz StGB) - mit diesem Deliktserfolg auch abgefunden hat vergleiche Leukauf-Steininger Komm.2 Paragraph 5, RN 17; EvBl. 1978/80; EvBl. 1981/138 uva).

Dazu kommt, daß das Erstgericht offenbar von der Rechtansicht ausgeht, es genüge für die Annahme eines Schädigungsvorsatzes, daß der Beschwerdeführer dem Verkäufer gegenüber von dem Ankauf der Geräte für einen Bekannten keine Erwähnung machte, weshalb es irrelevant sei, ob er damit gerechnet hat, den Kaufpreis von diesem Bekannten zu erhalten und solcherart die Kaufpreisschuld gegenüber dem Verkäufer begleichen zu können. Gerade weil die Tatrichter im Zweifel zugunsten des Beschwerdeführers feststellten, er habe die Geräte für seinen in Jugoslawien lebenden Bekannten gekauft und sie diesem auch weitergegeben (S 104), wären im Hinblick auf die Verantwortung des Beschwerdeführers, dieser Bekannte habe ihm die Bezahlung der Geräte zugesagt (S 37, 47, 78 ff, 97), diesbezügliche Konstatierungen geboten gewesen, die indes das Gericht nicht getroffen hat. Ergibt sich doch allein daraus, daß der Beschwerdeführer gegenüber Rudolf P*** zivilrechtlich für den Kaufpreis haftet und daß er dieser Verpflichtung nicht vereinbarungsgemäß nachgekommen ist, noch nicht unwiderleglich, daß der Beschwerdeführer mit Schädigungsvorsatz gehandelt habe. An einem solchen könnte es vielmehr fehlen, wenn der Beschwerdeführer - wie er behauptet und worüber das Urteil keine Feststellungen enthält - die Zusage seines Bekannten hatte, von ihm das Geld für die ihm ausgefolgten Geräte zwecks Bezahlung deren Kaufpreises zu erhalten, und er den Kauf im Vertrauen auf diese Zusage tätigte. Mithin zeigt sich, daß das angefochtene Urteil in Ansehung des subjektiven Tatbestands des Betruges mit Feststellungsmängeln behaftet ist, die zur Kassierung des Schuld-(und damit auch des Straf-)Ausspruchs und zur Anordnung der Verfahrenserneuerung in erster Instanz nötigen (§ 285 e StPO).Dazu kommt, daß das Erstgericht offenbar von der Rechtansicht ausgeht, es genüge für die Annahme eines Schädigungsvorsatzes, daß der Beschwerdeführer dem Verkäufer gegenüber von dem Ankauf der Geräte für einen Bekannten keine Erwähnung machte, weshalb es irrelevant sei, ob er damit gerechnet hat, den Kaufpreis von diesem Bekannten zu erhalten und solcherart die Kaufpreisschuld gegenüber dem Verkäufer begleichen zu können. Gerade weil die Tatrichter im Zweifel zugunsten des Beschwerdeführers feststellten, er habe die Geräte für seinen in Jugoslawien lebenden Bekannten gekauft und sie diesem auch weitergegeben (S 104), wären im Hinblick auf die Verantwortung des Beschwerdeführers, dieser Bekannte habe ihm die Bezahlung der Geräte zugesagt (S 37, 47, 78 ff, 97), diesbezügliche Konstatierungen geboten gewesen, die indes das Gericht nicht getroffen hat. Ergibt sich doch allein daraus, daß der Beschwerdeführer gegenüber Rudolf P*** zivilrechtlich für den Kaufpreis haftet und daß er dieser Verpflichtung nicht vereinbarungsgemäß nachgekommen ist, noch nicht unwiderleglich, daß der Beschwerdeführer mit Schädigungsvorsatz gehandelt habe. An einem solchen könnte es vielmehr fehlen, wenn der Beschwerdeführer - wie er behauptet und worüber das Urteil keine Feststellungen enthält - die Zusage seines Bekannten hatte, von ihm das Geld für die ihm ausgefolgten Geräte zwecks Bezahlung deren Kaufpreises zu erhalten, und er den Kauf im Vertrauen auf diese Zusage tätigte. Mithin zeigt sich, daß das angefochtene Urteil in Ansehung des subjektiven Tatbestands des Betruges mit Feststellungsmängeln behaftet ist, die zur Kassierung des Schuld-(und damit auch des Straf-)Ausspruchs und zur Anordnung der Verfahrenserneuerung in erster Instanz nötigen (Paragraph 285, e StPO).

Der mithin berechtigten Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben und insgesamt spruchgemäß zu erkennen.