Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Oktober 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Philipp, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz Xaver M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie über die Berufung und die implizierte (§ 498 Abs 3 StPO) Beschwerde des Angeklagten gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 15. April 2003, GZ 14 Hv 31/03z-85, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, und des Angeklagten, jedoch in Abwesenheit des ordnungsgemäß geladenen Verteidigers Dr. Kirschner, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Oktober 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Philipp, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz Xaver M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie über die Berufung und die implizierte (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) Beschwerde des Angeklagten gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 15. April 2003, GZ 14 Hv 31/03z-85, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, und des Angeklagten, jedoch in Abwesenheit des ordnungsgemäß geladenen Verteidigers Dr. Kirschner, zu Recht erkannt:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der im Schuldspruch I. umschriebenen Tat als teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) gebliebenes Verbrechen des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Beschlusses auf Absehen vom Widerruf, jedoch auf Verlängerung der Probezeit) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst zu Recht erkannt:römisch eins. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der im Schuldspruch römisch eins. umschriebenen Tat als teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, StGB) gebliebenes Verbrechen des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Beschlusses auf Absehen vom Widerruf, jedoch auf Verlängerung der Probezeit) aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Franz Xaver M***** hat durch die ihm im Schuldspruch I. weiterhin zur Last liegende Tat das Verbrechen des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB begangen. Er wird hiefür sowie für die ihm nach den aufrecht gebliebenen Schuldsprüchen II. und III. weiterhin zu Last liegenden Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.Franz Xaver M***** hat durch die ihm im Schuldspruch römisch eins. weiterhin zur Last liegende Tat das Verbrechen des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB begangen. Er wird hiefür sowie für die ihm nach den aufrecht gebliebenen Schuldsprüchen römisch zwei. und römisch drei. weiterhin zu Last liegenden Vergehen der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach Paragraph 198, Absatz eins, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, StGB nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 148, StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird der Vollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB wird der Vollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 5. November 2002, 11 Uhr 50, bis 30. Jänner 2003, 12 Uhr 30, vom 15. Februar 2003, 12 Uhr 30, bis 14. März 2003, 8 Uhr 00, und vom 24. März 2003, 2 Uhr 00, bis 30. Juli 2003, 8 Uhr 00, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB wird die Vorhaft vom 5. November 2002, 11 Uhr 50, bis 30. Jänner 2003, 12 Uhr 30, vom 15. Februar 2003, 12 Uhr 30, bis 14. März 2003, 8 Uhr 00, und vom 24. März 2003, 2 Uhr 00, bis 30. Juli 2003, 8 Uhr 00, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

II. Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird anlässlich der nunmehrigen Verurteilung vom Widerruf der mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 3. November 1999 zum AZ 11 EVr 1062/97, Hv 121/98 gewährten bedingten Nachsicht der Strafe abgesehen, jedoch gemäß Abs 6 leg cit die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.römisch zwei. Gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO wird anlässlich der nunmehrigen Verurteilung vom Widerruf der mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 3. November 1999 zum AZ 11 EVr 1062/97, Hv 121/98 gewährten bedingten Nachsicht der Strafe abgesehen, jedoch gemäß Absatz 6, leg cit die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

III. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte (dieser auch mit der implizierten Beschwerde) und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.römisch drei. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte (dieser auch mit der implizierten Beschwerde) und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.

IV. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.römisch vier. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftig gewordene Freisprüche enthaltenden Urteil wurde Franz Xaver M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall und 15 StGB (I.) sowie der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (II.) und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB (III.) schuldig erkannt. Danach hat er (hier zusammengefasst wiedergegeben)Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftig gewordene Freisprüche enthaltenden Urteil wurde Franz Xaver M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall und 15 StGB (römisch eins.) sowie der Vergehen der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB (römisch zwei.) und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach Paragraph 198, Absatz eins, StGB (römisch drei.) schuldig erkannt. Danach hat er (hier zusammengefasst wiedergegeben)

I. im Zeitraum von 2000 bis November 2002 in Moosdorf und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich zu durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, in 12 Angriffen die im Urteilstenor genannten Personen durch Täuschung über Tatsachen, insbesondere über seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, zu Handlungen verleitet, die diese in einem insgesamt 2.000 Euro übersteigenden Mindestbetrag von 14.500 Euro an ihrem Vermögen schädigten, wobei es teilweise beim Versuch geblieben ist;römisch eins. im Zeitraum von 2000 bis November 2002 in Moosdorf und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich zu durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, in 12 Angriffen die im Urteilstenor genannten Personen durch Täuschung über Tatsachen, insbesondere über seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, zu Handlungen verleitet, die diese in einem insgesamt 2.000 Euro übersteigenden Mindestbetrag von 14.500 Euro an ihrem Vermögen schädigten, wobei es teilweise beim Versuch geblieben ist;

II. sich im Zeitraum 1999 bis Mai 2002 in Münzbach und anderen Orten in 7 Fällen ein ihm anvertrautes Gut in einem zusammen 2.000 Euro übersteigenden Wert im Betrag von ca 7.000 Euro den im Urteilstenor genannten Personen mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern;römisch zwei. sich im Zeitraum 1999 bis Mai 2002 in Münzbach und anderen Orten in 7 Fällen ein ihm anvertrautes Gut in einem zusammen 2.000 Euro übersteigenden Wert im Betrag von ca 7.000 Euro den im Urteilstenor genannten Personen mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern;

III. in der Zeit von 1. Mai 2001 bis November 2002 (zu ergänzen: in Gunskirchen) seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gegenüber seiner am 24. August 1997 geborenen Tochter Viktoria Schmidt gröblich verletzt, indem er keine bzw unzureichende Unterhaltszahlungen leistete und es unterließ, einem Erwerb nachzugehen, der ihm die Erfüllung dieser Pflicht ermöglicht hätte, und dadurch bewirkt, dass der Unterhalt der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre.römisch drei. in der Zeit von 1. Mai 2001 bis November 2002 (zu ergänzen: in Gunskirchen) seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gegenüber seiner am 24. August 1997 geborenen Tochter Viktoria Schmidt gröblich verletzt, indem er keine bzw unzureichende Unterhaltszahlungen leistete und es unterließ, einem Erwerb nachzugehen, der ihm die Erfüllung dieser Pflicht ermöglicht hätte, und dadurch bewirkt, dass der Unterhalt der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre.

Lediglich den Schuldspruch I. bekämpft die Angeklagebehörde mit einer auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.Lediglich den Schuldspruch römisch eins. bekämpft die Angeklagebehörde mit einer auf den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.

Zutreffend zeigt die Staatsanwaltschaft auf, dass die dem Angeklagten unter Schuldspruch I. zur Last gelegten Betrugshandlungen allesamt vollendet waren, währenddessen im Umfang des unter Punkt I./1. der Anklageschrift (S 157/II) inkriminiert gewesenen versuchten Betruges zum Nachteil der A***** N***** C***** Versicherungs-AG ein rechtskräftiger Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO erfolgte (US 6 f). Die vom Erstgericht - anklagekonform ohne Berücksichtigung des freisprechenden Erkenntnisses - übernommene rechtliche Unterstellung der im Schuldspruch I. inkriminierten Handlung als eine teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs gebliebene Tat erfolgte daher zu Unrecht. Demgemäß war das Urteil in diesem Umfang sowie im Strafausspruch einschließlich des Beschlusses nach § 494a StPO aufzuheben und in der Sache selbst zu Recht zu erkennen, dass Franz Xaver M***** durch die im Schuldspruch I. bezeichneten Taten das Verbrechen des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB begangen hat.Zutreffend zeigt die Staatsanwaltschaft auf, dass die dem Angeklagten unter Schuldspruch römisch eins. zur Last gelegten Betrugshandlungen allesamt vollendet waren, währenddessen im Umfang des unter Punkt römisch eins./1. der Anklageschrift (S 157/II) inkriminiert gewesenen versuchten Betruges zum Nachteil der A***** N***** C***** Versicherungs-AG ein rechtskräftiger Freispruch gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO erfolgte (US 6 f). Die vom Erstgericht - anklagekonform ohne Berücksichtigung des freisprechenden Erkenntnisses - übernommene rechtliche Unterstellung der im Schuldspruch römisch eins. inkriminierten Handlung als eine teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs gebliebene Tat erfolgte daher zu Unrecht. Demgemäß war das Urteil in diesem Umfang sowie im Strafausspruch einschließlich des Beschlusses nach Paragraph 494 a, StPO aufzuheben und in der Sache selbst zu Recht zu erkennen, dass Franz Xaver M***** durch die im Schuldspruch römisch eins. bezeichneten Taten das Verbrechen des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB begangen hat.

Bei der dadurch erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe waren das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen sowie fünf einschlägige Vorstrafen (davon ein Bedachtnahmeurteil gemäß §§ 31, 40 StGB) als erschwerend zu berücksichtigen; mildernd war hingegen die teilweise objektive Schadensgutmachung sowie ein zum Schuldspruch III. abgelegtes Geständnis. Trotz dieses letztgenannten, vom Erstgericht nicht festgestellten Milderungsgrundes und ungeachtet des Wegfalls des Milderungsumstandes nach § 34 Abs 1 Z 13 StGB entspricht unter gebührender Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) eine (auch schon vom Tatgericht in gleicher Dauer ausgemessene) Freiheitsstrafe von zwei Jahren dem Unrechtsgehalt der Taten und der Schuld des Täters. Die letzte einschlägige Vermögensstraftat betrifft einen im Juni 1995 begangenen, daher schon länger zurückliegenden Betrug (AZ 11 EVr 1062/97 des Landesgerichtes Wels); gleiches gilt für die einschlägige Vorstrafe wegen § 198 Abs 1 StGB, die einen Deliktszeitraum bis 30. April 1997 erfasste (AZ 15 U 76/98y des Bezirksgerichtes Wels). Demnach kann trotz des getrübten Vorlebens und des Umfangs der Delinquenz mit der verhängten, deutlich über den bisher (im Ausmaß von zwei Wochen bis vier Monaten) bestimmten Freiheitsstrafen liegenden und auch wesentlich schwerer als die beiden ausgesprochenen Geldstrafen wiegenden Freiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Auf Grund bereits mehrfach gewährter bedingter Strafnachsichten, die Franz Xaver M***** nicht abgehalten haben, erneut straffällig zu werden, bedarf es bei ihm des Vollzugs zumindest eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe. Trotz fünf einschlägiger (allerdings länger zurückliegende Taten betreffender) Vorverurteilungen ist es aber keineswegs geboten, die ausgemessene Freiheitsstrafe zur Gänze zu vollziehen. Denn - wie schon das Erstgericht zur inhaltgleichen Entscheidung zutreffend darstellte - verspürte der Angeklagte einerseits nunmehr erstmals das Haftübel (infolge der erlittenen Untersuchungshaft) über längere Zeit, andererseits ist angesichts dieser Haftdauer zu erwarten, dass die Androhung einer weiteren, wesentlich über den bisher verhängten Sanktionen liegenden 16-monatigen Freiheitsstrafe eine sowohl spezial- wie auch generalpräventiv ausreichende Wirkung entfaltet. Gemäß § 43a Abs 3 StGB war daher ein Teil der Freiheitsstrafe im Ausmaß von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen. Die Vorhaftanrechnung gründet sich auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB. Im Hinblick auf den Erstvollzug reicht der Vollzug einer nicht unerheblichen Freiheitsstrafe von acht Monaten im Zusammenhalt mit der Androhung einer weiteren Freiheitsentziehung von 16 Monaten für sich allein aus, um den Berufungswerbers von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Daher bedarf es es nicht zusätzlich des Widerrufs der mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 3. Jänner 1999 zu AZ 11 EVr 1062/97 gewährten bedingten Nachsicht der in diesem Verfahren verhängten einmonatigen Freiheitsstrafe wegen einer bereits lange zurückliegenden Tat (§ 494a Abs 1 Z 2 StPO). Aus spezialpräventiven Gründen war aber mit Rücksicht auf die diesem Urteil zugrunde liegende einschlägige Delinquenz die Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern (§ 494a Abs 6 StPO).Bei der dadurch erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe waren das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen sowie fünf einschlägige Vorstrafen (davon ein Bedachtnahmeurteil gemäß Paragraphen 31, 40, StGB) als erschwerend zu berücksichtigen; mildernd war hingegen die teilweise objektive Schadensgutmachung sowie ein zum Schuldspruch römisch drei. abgelegtes Geständnis. Trotz dieses letztgenannten, vom Erstgericht nicht festgestellten Milderungsgrundes und ungeachtet des Wegfalls des Milderungsumstandes nach Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 13, StGB entspricht unter gebührender Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (Paragraph 32, StGB) eine (auch schon vom Tatgericht in gleicher Dauer ausgemessene) Freiheitsstrafe von zwei Jahren dem Unrechtsgehalt der Taten und der Schuld des Täters. Die letzte einschlägige Vermögensstraftat betrifft einen im Juni 1995 begangenen, daher schon länger zurückliegenden Betrug (AZ 11 EVr 1062/97 des Landesgerichtes Wels); gleiches gilt für die einschlägige Vorstrafe wegen Paragraph 198, Absatz eins, StGB, die einen Deliktszeitraum bis 30. April 1997 erfasste (AZ 15 U 76/98y des Bezirksgerichtes Wels). Demnach kann trotz des getrübten Vorlebens und des Umfangs der Delinquenz mit der verhängten, deutlich über den bisher (im Ausmaß von zwei Wochen bis vier Monaten) bestimmten Freiheitsstrafen liegenden und auch wesentlich schwerer als die beiden ausgesprochenen Geldstrafen wiegenden Freiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Auf Grund bereits mehrfach gewährter bedingter Strafnachsichten, die Franz Xaver M***** nicht abgehalten haben, erneut straffällig zu werden, bedarf es bei ihm des Vollzugs zumindest eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe. Trotz fünf einschlägiger (allerdings länger zurückliegende Taten betreffender) Vorverurteilungen ist es aber keineswegs geboten, die ausgemessene Freiheitsstrafe zur Gänze zu vollziehen. Denn - wie schon das Erstgericht zur inhaltgleichen Entscheidung zutreffend darstellte - verspürte der Angeklagte einerseits nunmehr erstmals das Haftübel (infolge der erlittenen Untersuchungshaft) über längere Zeit, andererseits ist angesichts dieser Haftdauer zu erwarten, dass die Androhung einer weiteren, wesentlich über den bisher verhängten Sanktionen liegenden 16-monatigen Freiheitsstrafe eine sowohl spezial- wie auch generalpräventiv ausreichende Wirkung entfaltet. Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB war daher ein Teil der Freiheitsstrafe im Ausmaß von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen. Die Vorhaftanrechnung gründet sich auf Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB. Im Hinblick auf den Erstvollzug reicht der Vollzug einer nicht unerheblichen Freiheitsstrafe von acht Monaten im Zusammenhalt mit der Androhung einer weiteren Freiheitsentziehung von 16 Monaten für sich allein aus, um den Berufungswerbers von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Daher bedarf es es nicht zusätzlich des Widerrufs der mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 3. Jänner 1999 zu AZ 11 EVr 1062/97 gewährten bedingten Nachsicht der in diesem Verfahren verhängten einmonatigen Freiheitsstrafe wegen einer bereits lange zurückliegenden Tat (Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO). Aus spezialpräventiven Gründen war aber mit Rücksicht auf die diesem Urteil zugrunde liegende einschlägige Delinquenz die Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern (Paragraph 494 a, Absatz 6, StPO).

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte (dieser auch mit der implizierten Beschwerde) und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.