Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Oktober 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gebert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Marko K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. Mai 2008, GZ 033 Hv 172/07i-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 14. Oktober 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gebert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Marko K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 3, 148, zweiter Fall und 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. Mai 2008, GZ 033 Hv 172/07i-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte Marko K***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach den §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB (A./I./, II./) und (richtig:) der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (B./1./ und 2./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte Marko K***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach den Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 3, 148, zweiter Fall und 15 StGB (A./I./, römisch zwei./) und (richtig:) der Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (B./1./ und 2./) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien

„A./ zumindest teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mihael K***** als Mittäter (§ 12 StGB) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich ein zahlungswilliger und zahlungsfähiger Darlehensnehmer zu sein, teilweise unter Verwendung gefälschter Urkunden, nachgenannte Personen zu Handlungen, nämlich zur Ausfolgung von Bargeldbeträgen, wodurch die genannten Personen mit einem insgesamt 50.000 EUR übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurden bzw werden sollten,„A./ zumindest teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mihael K***** als Mittäter (Paragraph 12, StGB) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich ein zahlungswilliger und zahlungsfähiger Darlehensnehmer zu sein, teilweise unter Verwendung gefälschter Urkunden, nachgenannte Personen zu Handlungen, nämlich zur Ausfolgung von Bargeldbeträgen, wodurch die genannten Personen mit einem insgesamt 50.000 EUR übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurden bzw werden sollten,

I./ verleitet, und zwarrömisch eins./ verleitet, und zwar

1./ Berndt R***** im April 2006 zur Gewährung eines Darlehens in Höhe von 12.353 EUR, wodurch dieser mit dem genannten Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

2./ Radovan M***** und dessen Gattin Svetlana M***** zur Gewährung von Darlehen, teilweise unter Verwendung einer gefälschten Urkunde, nämlich eines nachgemachten Schreibens der Rechtsanwaltskanzlei Dr. P*****, wonach Marko K***** bzw Mihael K***** 1.200.000 EUR bei der R***** deponiert und Marko K***** überdies eine Steuerrückzahlung in Höhe von 125.000 EUR zu erwarten hätte, wobei Radovan und Svetlana M***** in Höhe nachgenannter Beträge am Vermögen geschädigt wurden, a./ Ende November/Anfang Dezember 2006 in Höhe von 2.375 EUR b./ am 8. Dezember 2006 in Höhe von 3.000 EUR

c./ Mitte Dezember 2006 in Höhe von 8.000 EUR;

3./ Michael H***** zur Gewährung von Darlehen in nachgenannter Höhe, teilweise unter Verwendung einer gefälschten Urkunde, nämlich eines mit einem Briefkopf der Rechtsanwaltskanzlei Dr. Peter P***** versehenen Schreibens zum Beweis dafür, dass am 27. Dezember 2006 bei der E***** 526.000 EUR an Marko K***** und zwei weitere Begünstigte ausbezahlt werden sollen, wodurch er in Höhe nachgenannter Beträge am Vermögen geschädigt wurde,

a./ Anfang Dezember 2006 in Höhe von 3.000 EUR

b./ Mitte Dezember 2006 in Höhe von 3.000 EUR

c./ Ende Dezember 2006 in Höhe von 4.800 EUR

d./ am 9. Jänner 2007 in Höhe von 2.000 EUR;

4./ Ende Oktober 2006 Christian K***** zur Gewährung eines Darlehens in Höhe von 2.000 EUR, wodurch dieser mit dem genannten Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

5./ Johannes A***** zur Gewährung von Darlehen in nachgenannter Höhe, teilweise unter Verwendung gefälschter Urkunden, nämlich eines per Fax übermittelten nachgemachten Schreibens der E*****, wonach Marko K***** am 19. September 2006 200.000 EUR und am 26. September 2006

386.500 EUR erhalten solle, wodurch dieser in Höhe nachgenannter Beträge am Vermögen geschädigt wurde,

a./ Mitte August 2006 in Höhe von 4.200 EUR

b./ am 22. August 2006 in Höhe von 3.300 EUR

c./ am 29. August 2006 in Höhe von 4.900 EUR

d./ am 8. September 2006 in Höhe von 1.250 EUR

e./ am 13. September 2006 in Höhe von 3.000 EUR

f./ am 17. September 2006 in Höhe von 5.000 EUR

g./ am 22. September 2006 in Höhe von 2.000 EUR

h./ am 18. Oktober 2006 in Höhe von 2.500 EUR

i./ am 10. November 2006 in Höhe von 3.000 EUR

j./ am 13. November 2006 in Höhe von 3.200 EUR;

6./ am 23. Jänner 2007 Richard T***** zur Gewährung eines Darlehens in Höhe von 4.000 EUR, wodurch dieser in Höhe des genannten Betrages am Vermögen geschädigt wurde;

7./ Gerhard K***** zur Gewährung folgender Darlehen, teilweise unter Verwendung einer gefälschten Urkunde, nämlich einer Kreditzusage der E*****, wonach Marko K***** auf zwei Konten insgesamt 240.000 EUR erhalten solle, wodurch dieser in Höhe nachgenannter Beträge am Vermögen geschädigt wurde,

a./ am 5. Februar 2006 in Höhe von 4.500 EUR

b./ am 19. September 2006 in Höhe von 5.000 EUR;

8./ Ende Mai 2006 Andreas H***** zur Gewährung eines Darlehens von

4.000 EUR, wodurch dieser in Höhe des genannten Betrages am Vermögen

geschädigt wurde;

II./ zu verleiten versucht (§ 15 StGB), und zwarrömisch zwei./ zu verleiten versucht (Paragraph 15, StGB), und zwar

1./ Anfang Jänner 2007 Michael H***** zur Übergabe von weiteren 6.300 EUR als Darlehen, wodurch dieser mit dem genannten Betrag am Vermögen geschädigt werden sollte;

2./ Ende Oktober 2006 Christian K***** zur Übergabe von weiteren 1.000 EUR als Darlehen, wodurch dieser mit dem genannten Betrag am Vermögen geschädigt werden sollte;

B./ falsche Urkunden im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache gebraucht, und zwar

1./ im Mai 2006 gegenüber Berndt R***** zwei gefälschte Überweisungsbelege, wonach die Firma E***** 12.400 EUR und 32.400 EUR an Berndt R***** überwiesen habe;

2./ am 7. Dezember 2006 gegenüber Johannes A***** das per Fax übermittelte, mit dem Briefkopf des Rechtsanwaltes Dr. P***** versehene Schreiben an Mihael K***** über die Anweisung von 197.000 EUR und 60.000 EUR."

Die dagegen auf die Gründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl. Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider wurde die Urteilsannahme (US 11) der teilweisen Tatbegehung im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mihael K***** als Mittäter (§ 12 StGB) nicht nur zum Schein, sondern logisch und empirisch einwandfrei damit begründet, dass der Beschwerdeführer in drei Fällen seinen Bruder Mihael K***** zu den Darlehensgebern schickte, um die Geldbeträge in Empfang zu nehmen, weil er selbst nicht in Wien war (US 14). Weiters vertritt die Rüge (Z 5 zweiter Fall) die Ansicht, die jahrelange problemlose Erwerbstätigkeit des Nichtigkeitswerbers als Selbständiger, dessen Obmannschaft in einem Verein, die Zugehörigkeit der Darlehensgeber zur Swingerclubszene und deren jahrelange Bekanntschaft mit dem Angeklagten hätten berücksichtigt werden sollen. Sie scheitert allerdings an einer Darlegung, weshalb es sich bei den angesprochenen Umständen um erhebliche, also für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidende Tatsachen handeln soll.Die dagegen auf die Gründe der Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl. Der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) zuwider wurde die Urteilsannahme (US 11) der teilweisen Tatbegehung im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mihael K***** als Mittäter (Paragraph 12, StGB) nicht nur zum Schein, sondern logisch und empirisch einwandfrei damit begründet, dass der Beschwerdeführer in drei Fällen seinen Bruder Mihael K***** zu den Darlehensgebern schickte, um die Geldbeträge in Empfang zu nehmen, weil er selbst nicht in Wien war (US 14). Weiters vertritt die Rüge (Ziffer 5, zweiter Fall) die Ansicht, die jahrelange problemlose Erwerbstätigkeit des Nichtigkeitswerbers als Selbständiger, dessen Obmannschaft in einem Verein, die Zugehörigkeit der Darlehensgeber zur Swingerclubszene und deren jahrelange Bekanntschaft mit dem Angeklagten hätten berücksichtigt werden sollen. Sie scheitert allerdings an einer Darlegung, weshalb es sich bei den angesprochenen Umständen um erhebliche, also für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidende Tatsachen handeln soll.

Bezugnehmend auf Urteilsfaktum A./I./1./ wendet die Beschwerde ein, „auf Grund der abgeschlossenen Verträge" hätte der Angeklagte die Hälfte des Verkaufserlöses des Clubs zu erhalten gehabt, was einen wesentlich höheren Betrag darstelle als die Darlehenssumme. Sie bezieht sich damit offenbar auf die Vereinbarung vom 1. Jänner 2006 (S 57/II) und die Übernahmebestätigung vom 4. Jänner 2006 (S 59/II), denen zufolge dem Zeugen Berndt R***** im Gegenzug zur Übergabe von insgesamt 35.000 EUR an den Angeklagten 51 % „der Vereinsanteile" abgetreten wurden. Diese Vorgänge betreffen jedoch den zu A./I./1./a./ bis c./ der Anklageschrift (ON 29) ergangenen Teilfreispruch vom Vorwurf, bis 4. Jänner 2006 Berndt R***** insgesamt 35.000 EUR betrügerisch herausgelockt zu haben (US 8). Damit nicht im Zusammenhang steht der Schuldspruch, der sich auf ein Darlehen vom April 2006 bezieht, das nach übereinstimmenden Angaben des Angeklagten (S 87/II) und des Zeugen R***** (S 167/II) für den Ankauf eines Kaffeehauses gewährt wurde. Auch diesem Rügevorbringen gebricht es somit an einer Ausführung, weshalb die ins Treffen geführten Verfahrensergebnisse im Rahmen der Begründung des Schuldspruchs zu erörtern gewesen wären, war doch das gegenständliche Darlehen von den erwähnten Verträgen gerade nicht abgedeckt. Ebenso verhält es sich mit der Aussage des Zeugen Michael H*****, im Oktober 2007, also geraume Zeit nach den Tathandlungen (A./I./3./), gemeinsam mit einem gewissen H***** den Verein „C*****" aus der Konkursmasse übernommen zu haben (S 203/II). Auch bleibt unklar, weshalb Geschäfte des Zeugen Johannes A***** (A./I./5./) mit den Nachfolgern des Angeklagten entscheidungsrelevant und damit erörterungsbedürftig sein sollten.

Der Rügevorwurf (Z 5 vierter Fall) unzureichender Begründung des Betrugsvorsatzes hält einer Überprüfung nicht Stand, wurde dieser doch - zusammenhängend gelesen - daraus abgeleitet, dass in Wahrheit überhaupt keine Devisengeschäfte getätigt wurden und der Angeklagte daher entgegen seiner Einlassung auch keine Gewinne daraus erwarten durfte, die ihm die Rückzahlung der Darlehen ermöglicht hätten (US 13).Der Rügevorwurf (Ziffer 5, vierter Fall) unzureichender Begründung des Betrugsvorsatzes hält einer Überprüfung nicht Stand, wurde dieser doch - zusammenhängend gelesen - daraus abgeleitet, dass in Wahrheit überhaupt keine Devisengeschäfte getätigt wurden und der Angeklagte daher entgegen seiner Einlassung auch keine Gewinne daraus erwarten durfte, die ihm die Rückzahlung der Darlehen ermöglicht hätten (US 13).

Wenn die Rüge (Z 5 vierter Fall) in weiterer Folge moniert, gerade Personen mit Bezug zu „Ex-Jugoslawien" könnten aus Devisengeschäften satte Gewinne lukrieren, daher sei der Verantwortung des Nichtigkeitswerbers zu folgen, an erfolgreiche Devisengeschäfte seines Bruders Mihael K***** geglaubt zu haben, so kommt ihr keine Berechtigung zu, entspricht doch die tatrichterliche Überlegung, die Einlassung sei deshalb widerlegt, weil der Angeklagte keinerlei Details der behaupteten Geschäfte nennen konnte (US 13), einer empirisch nachvollziehbaren und daher formal mängelfreien Begründung. Die Beschwerde erblickt einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen den Ausführungen zum Teilfreispruch A./II./, die Übergabe des Vereins (gemeint [S 51 ff/I]: des Vertragsgegenstands) sollte erst nach durchgeführter Bezahlung erfolgen (US 15), und der Urteilsannahme, der Angeklagte habe nicht an Devisengeschäfte Mihael K*****s geglaubt (US 13), spreche doch der Abschluss eines Vertrages über eine Lokalübernahme für das Vertrauen des Beschwerdeführers auf erfolgreiche Devisengeschäfte seines Bruders. Damit wird aber kein Widerspruch zwischen unvereinbaren Urteilstatsachen releviert, sondern in spekulativer Weise eigenständige Beweiswürdigung angestellt.Wenn die Rüge (Ziffer 5, vierter Fall) in weiterer Folge moniert, gerade Personen mit Bezug zu „Ex-Jugoslawien" könnten aus Devisengeschäften satte Gewinne lukrieren, daher sei der Verantwortung des Nichtigkeitswerbers zu folgen, an erfolgreiche Devisengeschäfte seines Bruders Mihael K***** geglaubt zu haben, so kommt ihr keine Berechtigung zu, entspricht doch die tatrichterliche Überlegung, die Einlassung sei deshalb widerlegt, weil der Angeklagte keinerlei Details der behaupteten Geschäfte nennen konnte (US 13), einer empirisch nachvollziehbaren und daher formal mängelfreien Begründung. Die Beschwerde erblickt einen Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall) zwischen den Ausführungen zum Teilfreispruch A./II./, die Übergabe des Vereins (gemeint [S 51 ff/I]: des Vertragsgegenstands) sollte erst nach durchgeführter Bezahlung erfolgen (US 15), und der Urteilsannahme, der Angeklagte habe nicht an Devisengeschäfte Mihael K*****s geglaubt (US 13), spreche doch der Abschluss eines Vertrages über eine Lokalübernahme für das Vertrauen des Beschwerdeführers auf erfolgreiche Devisengeschäfte seines Bruders. Damit wird aber kein Widerspruch zwischen unvereinbaren Urteilstatsachen releviert, sondern in spekulativer Weise eigenständige Beweiswürdigung angestellt.

Insofern die Rüge zu A./ und B./ einwendet, der Angeklagte habe die Falsifikate von seinem Bruder übernommen und für echt gehalten (US 13), ist sie auf die Urteilsbegründung zu verweisen, wonach diese Verantwortung auf Grund des aus anderen Verfahrenergebnissen mängelfrei abgeleiteten bewussten und gewollten Zusammenwirkens mit Mihael K***** als Schutzbehauptung zu werten sei (US 14). Mit der Erwägung, Mihael K***** sei - auch im Zusammenhang mit Malversationen im Bereich eines Swingerclubs - bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten (Strafregisterauskunft S 31/I) und möglicherweise von Rechtsanwalt Dr. Peter P***** vertreten worden (S 25/II), woraus sich auf die Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers schließen lasse, zweifelt die Beschwerde neuerlich in unzulässiger Weise das Ergebnis der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung an, wonach von einer Mittäterschaft im Sinne des § 12 StGB auszugehen sei (US 14).Insofern die Rüge zu A./ und B./ einwendet, der Angeklagte habe die Falsifikate von seinem Bruder übernommen und für echt gehalten (US 13), ist sie auf die Urteilsbegründung zu verweisen, wonach diese Verantwortung auf Grund des aus anderen Verfahrenergebnissen mängelfrei abgeleiteten bewussten und gewollten Zusammenwirkens mit Mihael K***** als Schutzbehauptung zu werten sei (US 14). Mit der Erwägung, Mihael K***** sei - auch im Zusammenhang mit Malversationen im Bereich eines Swingerclubs - bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten (Strafregisterauskunft S 31/I) und möglicherweise von Rechtsanwalt Dr. Peter P***** vertreten worden (S 25/II), woraus sich auf die Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers schließen lasse, zweifelt die Beschwerde neuerlich in unzulässiger Weise das Ergebnis der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung an, wonach von einer Mittäterschaft im Sinne des Paragraph 12, StGB auszugehen sei (US 14).

Zum Hinweis, der Gesamtschaden habe die Qualifikationsgrenze von 50.000 EUR nicht übermäßig überschritten, räumt die Rüge selbst ein, dass es sich um ein die Straffrage betreffendes, im Nichtigkeitsverfahren unbeachtliches Vorbringen handelt. Insoweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) lapidar und ohne Präzisierung „teilweise" auf das Vorbringen der Mängelrüge verweist, wird sie schon deshalb nicht prozessförmig ausgeführt, weil die Tatumstände, welche den Nichtigkeitsgrund bilden sollen, nicht eindeutig dargestellt werden (vgl Fabrizy StPO10 § 281 Rz 2). Der sinngemäße Rügeeinwand der bloßen Wiedergabe der verba legalia zum Täuschungsvorsatz und zum Vorsatz der Verwendung von Falschurkunden orientiert sich nicht an den Urteilstatsachen der vorsätzlichen Vorspiegelung, zahlungswilliger und -fähiger Darlehensnehmer zu sein (US 10), und der vorsätzlichen Gebrauchs genau bezeichneter falscher Urkunden im Rechtsverkehr (US 12). Die gebotene Verknüpfung des Gesetzeswortlauts mit dem Urteilssachverhalt wurde somit sehr wohl vorgenommen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).Zum Hinweis, der Gesamtschaden habe die Qualifikationsgrenze von 50.000 EUR nicht übermäßig überschritten, räumt die Rüge selbst ein, dass es sich um ein die Straffrage betreffendes, im Nichtigkeitsverfahren unbeachtliches Vorbringen handelt. Insoweit die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) lapidar und ohne Präzisierung „teilweise" auf das Vorbringen der Mängelrüge verweist, wird sie schon deshalb nicht prozessförmig ausgeführt, weil die Tatumstände, welche den Nichtigkeitsgrund bilden sollen, nicht eindeutig dargestellt werden vergleiche Fabrizy StPO10 Paragraph 281, Rz 2). Der sinngemäße Rügeeinwand der bloßen Wiedergabe der verba legalia zum Täuschungsvorsatz und zum Vorsatz der Verwendung von Falschurkunden orientiert sich nicht an den Urteilstatsachen der vorsätzlichen Vorspiegelung, zahlungswilliger und -fähiger Darlehensnehmer zu sein (US 10), und der vorsätzlichen Gebrauchs genau bezeichneter falscher Urkunden im Rechtsverkehr (US 12). Die gebotene Verknüpfung des Gesetzeswortlauts mit dem Urteilssachverhalt wurde somit sehr wohl vorgenommen vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 8). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.