Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Steinbichler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Xhemajli T***** wegen des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 15. Februar 2011, GZ 22 Hv 8/11h-20, und einen in diesem Verfahren gefassten Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr. Weiß zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Steinbichler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Xhemajli T***** wegen des Verbrechens der schweren Nötigung nach Paragraphen 15, 105, Absatz eins, 106, Absatz eins, Ziffer eins, StGB über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 15. Februar 2011, GZ 22 Hv 8/11h-20, und einen in diesem Verfahren gefassten Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr. Weiß zu Recht erkannt:

Im Verfahren AZ 22 Hv 8/11h des Landesgerichts Linz verletzen das Gesetz

1. das Urteil vom 15. Februar 2011 (ON 20) in seinem Strafausspruch § 43a Abs 3 erster Satz StGB;1. das Urteil vom 15. Februar 2011 (ON 20) in seinem Strafausspruch Paragraph 43 a, Absatz 3, erster Satz StGB;

2. der Beschluss vom 16. März 2011 (ON 27) §§ 381 Abs 1 Z 9, 395 StPO oder § 391 Abs 2 StPO.2. der Beschluss vom 16. März 2011 (ON 27) Paragraphen 381, Absatz eins, Ziffer 9, 395, StPO oder Paragraph 391, Absatz 2, StPO.

Dieser Beschluss wird ersatzlos aufgehoben.

Gründe:

Mit - gekürzt ausgefertigtem - Urteil des Landesgerichts Linz vom 15. Februar 2011, GZ 22 Hv 8/11h-20, wurde Xhemajli T***** des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB schuldig erkannt, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, wovon ein Teil von fünf Monaten „gem § 43a Abs 3 StGB“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, und nach § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Bei der Strafbemessung wertete das Gericht eine einschlägige Vorstrafe als erschwerend (ON 20 S 7).Mit - gekürzt ausgefertigtem - Urteil des Landesgerichts Linz vom 15. Februar 2011, GZ 22 Hv 8/11h-20, wurde Xhemajli T***** des Verbrechens der schweren Nötigung nach Paragraphen 15, 105, Absatz eins, 106, Absatz eins, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, wovon ein Teil von fünf Monaten „gem Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, und nach Paragraph 389, Absatz eins, StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Bei der Strafbemessung wertete das Gericht eine einschlägige Vorstrafe als erschwerend (ON 20 S 7).

Mit sogleich nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelverzicht des - anwaltlich vertretenen -
Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gefasstem Beschluss wurden die Kosten des Strafverfahrens unter Hinweis auf die Einkommenslosigkeit des Xhemajli T***** nach § 391 Abs 2 StPO für uneinbringlich erklärt. Auch dieser Beschluss erwuchs sofort in Rechtskraft (ON 20 S 7).Mit sogleich nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelverzicht des - anwaltlich vertretenen -, Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gefasstem Beschluss wurden die Kosten des Strafverfahrens unter Hinweis auf die Einkommenslosigkeit des Xhemajli T***** nach Paragraph 391, Absatz 2, StPO für uneinbringlich erklärt. Auch dieser Beschluss erwuchs sofort in Rechtskraft (ON 20 S 7).

Nachdem das Gewaltschutzzentrum Österreichs dem Gericht die voraussichtlichen Kosten für die Prozessbegleitung des Tatopfers Sanije T***** „zum Zweck der Kostenbestimmung im Sinn des § 381 Abs 5a iVm Abs 1 Z 9 StPO“ mit Schreiben vom 24. Februar 2011 bekanntgegeben und „um Berücksichtigung bei einer allfälligen Bestimmung zum Kostenersatz“ ersucht hatte (ON 26), bestimmte die Einzelrichterin mit Beschluss vom 16. März 2011 „die Kosten der psychosozialen und juristischen Prozessbegleitung des Opfers … gem. § 81 Abs 1 Z 9 iVm § 395 StPO mit 100 Euro“ und erklärte den Verurteilten für „schuldig, die Kosten in diesem Ausmaß zu bezahlen“. In der Begründung bezog sie sich auf einen Antrag der genannten Einrichtung auf Bestimmung der „Prozessbegleitungskosten“ und kam - nach einem Referat des bisherigen Verfahrensablaufs, allgemeinen Erläuterungen zum Anspruch des Tatopfers auf Gewährung psychosozialer und juristischer Prozessbegleitung unter teilweiser Wiedergabe des Gesetzestextes der §§ 66 Abs 2, 381 Abs 1 Z 9 und Abs 5a StPO sowie Feststellung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Xhemajli T***** zum Zeitpunkt der Urteilsfällung - zum Schluss, dass „unter der Berücksichtigung der finanziellen Situation des Verurteilten die Kosten … pauschal mit 100 Euro bestimmt“ werden (ON 27).Nachdem das Gewaltschutzzentrum Österreichs dem Gericht die voraussichtlichen Kosten für die Prozessbegleitung des Tatopfers Sanije T***** „zum Zweck der Kostenbestimmung im Sinn des Paragraph 381, Absatz 5 a, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer 9, StPO“ mit Schreiben vom 24. Februar 2011 bekanntgegeben und „um Berücksichtigung bei einer allfälligen Bestimmung zum Kostenersatz“ ersucht hatte (ON 26), bestimmte die Einzelrichterin mit Beschluss vom 16. März 2011 „die Kosten der psychosozialen und juristischen Prozessbegleitung des Opfers … gem. Paragraph 81, Absatz eins, Ziffer 9, in Verbindung mit Paragraph 395, StPO mit 100 Euro“ und erklärte den Verurteilten für „schuldig, die Kosten in diesem Ausmaß zu bezahlen“. In der Begründung bezog sie sich auf einen Antrag der genannten Einrichtung auf Bestimmung der „Prozessbegleitungskosten“ und kam - nach einem Referat des bisherigen Verfahrensablaufs, allgemeinen Erläuterungen zum Anspruch des Tatopfers auf Gewährung psychosozialer und juristischer Prozessbegleitung unter teilweiser Wiedergabe des Gesetzestextes der Paragraphen 66, Absatz 2, 381, Absatz eins, Ziffer 9 und Absatz 5 a, StPO sowie Feststellung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Xhemajli T***** zum Zeitpunkt der Urteilsfällung - zum Schluss, dass „unter der Berücksichtigung der finanziellen Situation des Verurteilten die Kosten … pauschal mit 100 Euro bestimmt“ werden (ON 27).

Eine dagegen erhobene Beschwerde des Xhemajli T***** wies das Oberlandesgericht Linz mit Beschluss vom 24. Mai 2011, AZ 9 Bs 73/11s, als verspätet zurück.

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, stehen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 15. Februar 2011, GZ 22 Hv 8/11h-20, in seinem Strafausspruch sowie der Beschluss dieses Gerichts vom 16. März 2011, GZ 22 Hv 8/11h-27, mit dem Gesetz nicht in Einklang:

1. Gemäß § 43a Abs 3 erster Satz StGB ist, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird und, insbesondere im Hinblick auf frühere Verurteilungen des Rechtsbrechers, weder die ganze Strafe bedingt nachgesehen noch nach § 43 Abs 2 StGB vorgegangen werden kann, unter den Voraussetzungen des § 43 StGB ein Teil der Strafe bedingt nachzusehen. Eine analoge Anwendung des § 43a Abs 1 StGB, der für die bedingte Nachsicht eines Teils einer Geldstrafe keine Untergrenze vorsieht, auf sechs Monate nicht übersteigende Freiheitsstrafen kommt mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0092022, RS0091973, RS0110756; Jerabek in WK2 § 43a Rz 4).1. Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, erster Satz StGB ist, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird und, insbesondere im Hinblick auf frühere Verurteilungen des Rechtsbrechers, weder die ganze Strafe bedingt nachgesehen noch nach Paragraph 43, Absatz 2, StGB vorgegangen werden kann, unter den Voraussetzungen des Paragraph 43, StGB ein Teil der Strafe bedingt nachzusehen. Eine analoge Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz eins, StGB, der für die bedingte Nachsicht eines Teils einer Geldstrafe keine Untergrenze vorsieht, auf sechs Monate nicht übersteigende Freiheitsstrafen kommt mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0092022, RS0091973, RS0110756; Jerabek in WK2 Paragraph 43 a, Rz 4).

Das Landesgericht Linz hat im vorliegenden Fall nicht auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten erkannt, weshalb durch die Gewährung der teilbedingten Strafnachsicht § 43a Abs 3 erster Satz StGB verletzt wurde. Da das Gericht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der gesamten Strafe ersichtlich für nicht gegeben erachtete, hat es insoweit mit der Feststellung der - den Angeklagten im Ergebnis begünstigenden - Gesetzes-verletzung sein Bewenden (RIS-Justiz RS0110756 [T2]).Das Landesgericht Linz hat im vorliegenden Fall nicht auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten erkannt, weshalb durch die Gewährung der teilbedingten Strafnachsicht Paragraph 43 a, Absatz 3, erster Satz StGB verletzt wurde. Da das Gericht die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der gesamten Strafe ersichtlich für nicht gegeben erachtete, hat es insoweit mit der Feststellung der - den Angeklagten im Ergebnis begünstigenden - Gesetzes-verletzung sein Bewenden (RIS-Justiz RS0110756 [T2]).

2. Die Kosten der psychosozialen und juristischen Prozessbegleitung, auf deren kostenlose Gewährung das Opfer (unabhängig von seinen wirtschaftlichen Verhältnissen) bei darauf gerichteter Antragstellung und Vorliegen der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch hat (§ 66 Abs 2 StPO), werden grundsätzlich (vorerst) nach den entsprechenden (Förderungs-)Verträgen vom Bundesministerium für Justiz vorgeschossen beziehungsweise abgegolten (vgl zum Ganzen Kier, WK-StPO § 66 Rz 6 ff sowie JME über die Vertretungsbefugnis der juristischen Prozessbegleitung BMJ-578.023/0001-II 3/2007).2. Die Kosten der psychosozialen und juristischen Prozessbegleitung, auf deren kostenlose Gewährung das Opfer (unabhängig von seinen wirtschaftlichen Verhältnissen) bei darauf gerichteter Antragstellung und Vorliegen der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch hat (Paragraph 66, Absatz 2, StPO), werden grundsätzlich (vorerst) nach den entsprechenden (Förderungs-)Verträgen vom Bundesministerium für Justiz vorgeschossen beziehungsweise abgegolten vergleiche zum Ganzen Kier, WK-StPO Paragraph 66, Rz 6 ff sowie JME über die Vertretungsbefugnis der juristischen Prozessbegleitung BMJ-578.023/0001-II 3 aus 2007,).

Zu den von der kostenpflichtigen Partei (hier: dem Verurteilten) zu ersetzenden Kosten des Strafverfahrens, die das Gericht - für den Fall, dass die Voraussetzungen, diese gleich bei Schöpfung des Erkenntnisses für uneinbringlich zu erklären (§ 391 Abs 2 StPO), nicht gegeben sind - nach Rechtskraft der grundsätzlichen Verpflichtung zum Kostenersatz im Einzelnen mit gesondertem Beschluss zu bestimmen hat (vgl dazu Fabrizy, StPO11 § 391 Rz 3), zählt nach § 381 Abs 1 Z 9 StPO auch ein Pauschalbetrag als Anteil der Kosten der Prozessbegleitung (§ 66 Abs 2 StPO) bis zu 1.000 Euro. Dieser ist nach Maßgabe der Belastung der mit der Prozessbegleitung beauftragten Einrichtung und des Ausmaßes ihrer Aufwendungen sowie der in Abs 5 dieser Bestimmung bezeichneten Umstände der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ersatzpflichtigen zu bemessen (§ 381 Abs 5a StPO).Zu den von der kostenpflichtigen Partei (hier: dem Verurteilten) zu ersetzenden Kosten des Strafverfahrens, die das Gericht - für den Fall, dass die Voraussetzungen, diese gleich bei Schöpfung des Erkenntnisses für uneinbringlich zu erklären (Paragraph 391, Absatz 2, StPO), nicht gegeben sind - nach Rechtskraft der grundsätzlichen Verpflichtung zum Kostenersatz im Einzelnen mit gesondertem Beschluss zu bestimmen hat vergleiche dazu Fabrizy, StPO11 Paragraph 391, Rz 3), zählt nach Paragraph 381, Absatz eins, Ziffer 9, StPO auch ein Pauschalbetrag als Anteil der Kosten der Prozessbegleitung (Paragraph 66, Absatz 2, StPO) bis zu 1.000 Euro. Dieser ist nach Maßgabe der Belastung der mit der Prozessbegleitung beauftragten Einrichtung und des Ausmaßes ihrer Aufwendungen sowie der in Absatz 5, dieser Bestimmung bezeichneten Umstände der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ersatzpflichtigen zu bemessen (Paragraph 381, Absatz 5 a, StPO).

Eine Bestimmung der gesamten Kosten der Prozessbegleitung nach § 395 StPO - wie sie dem Erstgericht (auch aus der Bezugnahme auf diese Gesetzesstelle im Tenor und auf einen entsprechenden Antrag der Opferschutzeinrichtung in der Begründung des Beschlusses ersichtlich) offenbar vorschwebt - ist im Gesetz nicht vorgesehen. Ein solcher - nach dem Vorgesagten aber hier in dieser Form gar nicht gestellter - Antrag wäre vielmehr zurückzuweisen, weil § 395 StPO ausschließlich die Bestimmung der Höhe des Kostenersatzes für die Vertretung der obsiegenden Partei (Abs 1, 2 und 4) sowie der Entlohnung des Amtsverteidigers (Abs 3) durch das Strafgericht regelt (wobei ein solcher Kostenbestimmungsbeschluss - anders als bei den in § 381 Abs 1 Z 1 bis 7 und 9 StPO angeführten Kosten, die von Amts wegen eingebracht werden [§ 1 GEG] - einen Exekutionstitel im Sinn des § 1 Z 8 EO bildet), der Prozessbegleiter aber keinen Honoraranspruch gegen seinen Klienten hat (vgl Lendl, WK-StPO § 381 Rz 42a; OLG Linz 8 Bs 204/08v sowie erneut JME über die Vertretungsbefugnis der juristischen Prozessbegleitung BMJ-578.023/0001-II 3/2007 zur - soweit hier wesentlich - unveränderten Rechtslage vor BGBl I 2007/93).Eine Bestimmung der gesamten Kosten der Prozessbegleitung nach Paragraph 395, StPO - wie sie dem Erstgericht (auch aus der Bezugnahme auf diese Gesetzesstelle im Tenor und auf einen entsprechenden Antrag der Opferschutzeinrichtung in der Begründung des Beschlusses ersichtlich) offenbar vorschwebt - ist im Gesetz nicht vorgesehen. Ein solcher - nach dem Vorgesagten aber hier in dieser Form gar nicht gestellter - Antrag wäre vielmehr zurückzuweisen, weil Paragraph 395, StPO ausschließlich die Bestimmung der Höhe des Kostenersatzes für die Vertretung der obsiegenden Partei (Absatz eins, 2 und 4) sowie der Entlohnung des Amtsverteidigers (Absatz 3,) durch das Strafgericht regelt (wobei ein solcher Kostenbestimmungsbeschluss - anders als bei den in Paragraph 381, Absatz eins, Ziffer eins bis 7 und 9 StPO angeführten Kosten, die von Amts wegen eingebracht werden [§ 1 GEG] - einen Exekutionstitel im Sinn des Paragraph eins, Ziffer 8, EO bildet), der Prozessbegleiter aber keinen Honoraranspruch gegen seinen Klienten hat vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 381, Rz 42a; OLG Linz 8 Bs 204/08v sowie erneut JME über die Vertretungsbefugnis der juristischen Prozessbegleitung BMJ-578.023/0001-II 3 aus 2007, zur - soweit hier wesentlich - unveränderten Rechtslage vor BGBl römisch eins 2007/93).

Wie die Generalprokuratur ebenfalls zutreffend ausführt, steht der angefochtene Beschluss aber auch für den Fall, dass damit nach der Intention des Erstgerichts der vom Zahlungspflichtigen zu ersetzende Pauschalbetrag als Anteil der Kosten der Prozessbegleitung nach der (in der Begründung wiedergegebenen) Bestimmung des § 381 Abs 1 Z 9 und Abs 5a StPO bemessen werden sollte, mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil die Kosten des Strafverfahrens mit dem oben angesprochenen Beschluss vom 15. Februar 2011 nach § 391 Abs 2 StPO für uneinbringlich erklärt wurden (ON 20 S 7) und eine - grundsätzlich innerhalb der fünfjährigen Frist des § 8 Abs 1 GEG jederzeit mögliche - Aufhebung dieses Beschlusses nur dann in Frage kommt, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kostenpflichtigen ändern (§ 391 Abs 2 zweiter Satz StPO), wovon das Gericht aber in der Beschlussbegründung gerade nicht ausging.Wie die Generalprokuratur ebenfalls zutreffend ausführt, steht der angefochtene Beschluss aber auch für den Fall, dass damit nach der Intention des Erstgerichts der vom Zahlungspflichtigen zu ersetzende Pauschalbetrag als Anteil der Kosten der Prozessbegleitung nach der (in der Begründung wiedergegebenen) Bestimmung des Paragraph 381, Absatz eins, Ziffer 9 und Absatz 5 a, StPO bemessen werden sollte, mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil die Kosten des Strafverfahrens mit dem oben angesprochenen Beschluss vom 15. Februar 2011 nach Paragraph 391, Absatz 2, StPO für uneinbringlich erklärt wurden (ON 20 S 7) und eine - grundsätzlich innerhalb der fünfjährigen Frist des Paragraph 8, Absatz eins, GEG jederzeit mögliche - Aufhebung dieses Beschlusses nur dann in Frage kommt, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kostenpflichtigen ändern (Paragraph 391, Absatz 2, zweiter Satz StPO), wovon das Gericht aber in der Beschlussbegründung gerade nicht ausging.

Da die aufgezeigte Gesetzesverletzung insoweit zum Nachteil des Verurteilten wirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, deren Feststellung mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO) und den Beschluss des Landesgerichts Linz vom 16. März 2011, GZ 22 Hv 8/11h-27, - im Hinblick auf den Beschluss vom 15. Februar 2011, mit dem die Kosten nach § 391 Abs 2 StPO für uneinbringlich erklärt wurden (ON 20 S 7), ersatzlos - aufzuheben.Da die aufgezeigte Gesetzesverletzung insoweit zum Nachteil des Verurteilten wirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, deren Feststellung mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (Paragraph 292, letzter Satz StPO) und den Beschluss des Landesgerichts Linz vom 16. März 2011, GZ 22 Hv 8/11h-27, - im Hinblick auf den Beschluss vom 15. Februar 2011, mit dem die Kosten nach Paragraph 391, Absatz 2, StPO für uneinbringlich erklärt wurden (ON 20 S 7), ersatzlos - aufzuheben.