Der Oberste Gerichtshof hat am 27.November 1995 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Ebner, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Bodner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ernst G***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20.Februar 1995, GZ 1 c Vr 311/95-31, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27.November 1995 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer, Dr.Ebner, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Bodner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ernst G***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20.Februar 1995, GZ 1 c römisch fünf r 311/95-31, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch lt Punkt 1 sowie im Ausspruch, daß sich Ernst G***** bei der unter Punkt 2 des Urteils angeführten Gebrauchnahme die Gewalt über das Fahrzeug durch Aufbrechen der Lenkradsperre verschaffte und demgemäß in der Unterstellung dieser Tat auch unter die Bestimmung des § 136 Abs 2 StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch lt Punkt 1 sowie im Ausspruch, daß sich Ernst G***** bei der unter Punkt 2 des Urteils angeführten Gebrauchnahme die Gewalt über das Fahrzeug durch Aufbrechen der Lenkradsperre verschaffte und demgemäß in der Unterstellung dieser Tat auch unter die Bestimmung des Paragraph 136, Absatz 2, StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ernst G***** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 (unrichtig: 128), 129 Z 1 StGB (1) und des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB (2) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ernst G***** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, (unrichtig: 128), 129 Ziffer eins, StGB (1) und des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB (2) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Darnach hat er

(zu 1) in der Nacht zum 15.August 1993 in Mödling dadurch, daß er eine Schaufensterscheibe des Sportgeschäftes R***** einzuschlagen trachtete, um Fahrräder zu stehlen, versucht, fremde bewegliche Sachen dem Geschäftseigentümer durch Einbruch mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und

(zu 2) am 24.Juli 1994 in Wiener Neudorf ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich das Moped Puch Maxi des Adolf H*****, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, wobei er sich die Gewalt über das Fahrzeug durch Aufbrechen der Lenksperre, sohin durch eine in § 129 StGB genannte Handlung verschaffte.(zu 2) am 24.Juli 1994 in Wiener Neudorf ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich das Moped Puch Maxi des Adolf H*****, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, wobei er sich die Gewalt über das Fahrzeug durch Aufbrechen der Lenksperre, sohin durch eine in Paragraph 129, StGB genannte Handlung verschaffte.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Z 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch den Strafausspruch mit Berufung bekämpft.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Ziffer 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch den Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Mit seiner das Diebstahlsfaktum betreffenden Mängelrüge (Z 5), mit welcher der Beschwerdeführer eine unzureichende Begründung der subjektiven Tatseite behauptet, ist er im Recht. Zur Begründung des Vorsatzes begnügte sich das Schöffengericht mit dem Hinweis darauf, daß der Verantwortung des Angeklagten, er habe lediglich eine Sachbeschädigung begehen wollen, im Hinblick auf seine Erklärung, seine Handlung habe "keinen Sinn" gehabt und unter Berücksichtigung seiner "Vorstrafen" keine Glaubwürdigkeit zukomme. Damit ist indes ein auf die Wegnahme von Fahrrädern gerichteter Vorsatz noch nicht nachvollziehbar begründet. Hinzu kommt, daß de allein nachgewiesene, folgenlos gebliebene Fußtritt gegen die Auslagenscheibe allenfalls auch eine Beurteilung als versuchte Sachbeschädigung zuließe. Der für die Verwirklichung des Tatbestandes des Diebstahls erforderliche Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz blieb jedenfalls in Wahrheit unbegründet. Damit erübrigt sich eine Erörterung der zu diesem Faktum auch unter dem Gesichtspunkt des § 281 Abs 1 Z 5 a StPO erhobenen Beschwerdeeinwendungen.Mit seiner das Diebstahlsfaktum betreffenden Mängelrüge (Ziffer 5,), mit welcher der Beschwerdeführer eine unzureichende Begründung der subjektiven Tatseite behauptet, ist er im Recht. Zur Begründung des Vorsatzes begnügte sich das Schöffengericht mit dem Hinweis darauf, daß der Verantwortung des Angeklagten, er habe lediglich eine Sachbeschädigung begehen wollen, im Hinblick auf seine Erklärung, seine Handlung habe "keinen Sinn" gehabt und unter Berücksichtigung seiner "Vorstrafen" keine Glaubwürdigkeit zukomme. Damit ist indes ein auf die Wegnahme von Fahrrädern gerichteter Vorsatz noch nicht nachvollziehbar begründet. Hinzu kommt, daß de allein nachgewiesene, folgenlos gebliebene Fußtritt gegen die Auslagenscheibe allenfalls auch eine Beurteilung als versuchte Sachbeschädigung zuließe. Der für die Verwirklichung des Tatbestandes des Diebstahls erforderliche Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz blieb jedenfalls in Wahrheit unbegründet. Damit erübrigt sich eine Erörterung der zu diesem Faktum auch unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, a StPO erhobenen Beschwerdeeinwendungen.

Aber auch die gegen den Schuldspruch nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB (Punkt 2 des Urteilssatzes) gerichtete Tatsachenrüge (Z 5 a), die sich der Sache nach gleichfalls als Mängelrüge im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO darstellt, ist begründet. Zutreffend moniert nämlich die Beschwerde, daß das Erstgericht das Verfahrensergebnis mit Stillschweigen übergangen hat, daß bei der Besichtigung des Mopeds durch die Polizei eine Beschädigung des Fahrzeuges, insbesondere am Lenkradschloß, ausdrücklich nicht festgestellt wurde. Dieser Umstand vermag jedoch die Verantwortung des Angeklagten, der den unbefugten Gebrauch des Mopeds immer zugestanden, das gewaltsame Überwinden einer Sperre aber ebenso beständig in Abrede gestellt hat, erheblich zu stützen; dies umsomehr als zweifelsfreie Angaben des Fahrzeugeigentümers über die Funktionsfähigkeit der Sperre fehlen (S 184).Aber auch die gegen den Schuldspruch nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB (Punkt 2 des Urteilssatzes) gerichtete Tatsachenrüge (Ziffer 5, a), die sich der Sache nach gleichfalls als Mängelrüge im Sinne des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO darstellt, ist begründet. Zutreffend moniert nämlich die Beschwerde, daß das Erstgericht das Verfahrensergebnis mit Stillschweigen übergangen hat, daß bei der Besichtigung des Mopeds durch die Polizei eine Beschädigung des Fahrzeuges, insbesondere am Lenkradschloß, ausdrücklich nicht festgestellt wurde. Dieser Umstand vermag jedoch die Verantwortung des Angeklagten, der den unbefugten Gebrauch des Mopeds immer zugestanden, das gewaltsame Überwinden einer Sperre aber ebenso beständig in Abrede gestellt hat, erheblich zu stützen; dies umsomehr als zweifelsfreie Angaben des Fahrzeugeigentümers über die Funktionsfähigkeit der Sperre fehlen (S 184).

Der Nichtigkeitsbeschwerde war somit schon bei einer nichtöffentlichen Beratung Folge zu geben und, da eine Verfahrenserneuerung unumgänglich ist, wie im Spruch zu entscheiden (§ 285 e StPO).Der Nichtigkeitsbeschwerde war somit schon bei einer nichtöffentlichen Beratung Folge zu geben und, da eine Verfahrenserneuerung unumgänglich ist, wie im Spruch zu entscheiden (Paragraph 285, e StPO).