Der Oberste Gerichtshof hat am 4. November 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schmidmayr als Schriftführer in der Strafsache gegen Jaba B***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 24. Juli 2008, GZ 35 Hv 76/08h-51, sowie über die Beschwerde des Genannten gegen den unter einem gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 4. November 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp und Hon.-Prof. Dr. Schroll sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schmidmayr als Schriftführer in der Strafsache gegen Jaba B***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 130, vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 24. Juli 2008, GZ 35 Hv 76/08h-51, sowie über die Beschwerde des Genannten gegen den unter einem gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Jaba B***** des Verbrechens des „schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch" nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 „zweiter" (richtig:) vierter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Jaba B***** des Verbrechens des „schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch" nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, „zweiter" (richtig:) vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachangeführte fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 3.000 EUR übersteigenden Wert nachgenannten Geschädigten mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er jeweils den Schlosszylinder zur Wohnungseingangstür abbrach und in die Wohnung eindrang, und zwar 1./ am 18. Jänner 2008 in Innsbruck dem Mag. Robert P***** Bargeld, Kleidung, Schmuck, Werkzeuge und sonstige Gebrauchsgegenstände im Wert von 2.062,50 EUR;

2./ am 29. Februar 2008 in Steinach a. Br. der Sandra S***** drei Mobiltelefone, Bargeld und Schmuck im Gesamtwert von 2.500 EUR.

Dagegen richtet sich die Subsumtionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10) des Angeklagten mit dem Vorbringen, Gewerbsmäßigkeit sei auf Grund seiner Notsituation und der bloß zweimaligen Tatbegehung zu Unrecht angenommen worden. Sie hält damit aber einerseits nicht an den getroffenen Urteilsfeststellungen fest (US 6 f; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584) und führt andererseits nicht aus, weshalb eine Notlage Gewerbsmäßigkeit ausschließen solle (vgl Bertel in WK2 § 130 Rz 5). Soweit er die zu dieser Konstatierung führenden beweiswürdigenden Erwägungen kritisiert, bekämpft er in im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässiger Weise die erstgerichtliche Beweiswürdigung. Die urteilsfremde Behauptung, die Taten des Angeklagten wären zu Unrecht als „gewerbsmäßiger schwerer Diebstahl" gewertet worden, obwohl sich die Qualifikation des schweren Diebstahls nach § 128 Abs 1 Z 4 StGB nur aus der Zusammenrechnung nach § 29 StGB ergäbe, ist einer Erwiderung nicht zugänglich, weil die Taten ohnedies nicht - wie behauptet - als gewerbsmäßiger schwerer sondern als schwerer gewerbsmäßig durch Einbruch verübter Diebstahl qualifiziert wurden. Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Dagegen richtet sich die Subsumtionsrüge (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10,) des Angeklagten mit dem Vorbringen, Gewerbsmäßigkeit sei auf Grund seiner Notsituation und der bloß zweimaligen Tatbegehung zu Unrecht angenommen worden. Sie hält damit aber einerseits nicht an den getroffenen Urteilsfeststellungen fest (US 6 f; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 581, 584) und führt andererseits nicht aus, weshalb eine Notlage Gewerbsmäßigkeit ausschließen solle vergleiche Bertel in WK2 Paragraph 130, Rz 5). Soweit er die zu dieser Konstatierung führenden beweiswürdigenden Erwägungen kritisiert, bekämpft er in im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässiger Weise die erstgerichtliche Beweiswürdigung. Die urteilsfremde Behauptung, die Taten des Angeklagten wären zu Unrecht als „gewerbsmäßiger schwerer Diebstahl" gewertet worden, obwohl sich die Qualifikation des schweren Diebstahls nach Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB nur aus der Zusammenrechnung nach Paragraph 29, StGB ergäbe, ist einer Erwiderung nicht zugänglich, weil die Taten ohnedies nicht - wie behauptet - als gewerbsmäßiger schwerer sondern als schwerer gewerbsmäßig durch Einbruch verübter Diebstahl qualifiziert wurden. Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.