Der Schuldspruch steht - wie der Generalprokurator in seiner dagegen zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang.
Maßgebend für die rechtliche Beurteilung einer durch vorsätzliche und widerrechtliche Entziehung fremder beweglicher Sachen begangenen Tat als Diebstahl oder aber als Veruntreuung ist in objektiver Hinsicht, ob der Täter die faktische Verfügungsmacht durch Gewahrsamsbruch erlangt oder ob er Sachen an sich bringt, die sich bereits zulässigerweise in seinem Alleingewahrsam befunden haben (vgl SSt 59/56; 58/46; 53/27).Maßgebend für die rechtliche Beurteilung einer durch vorsätzliche und widerrechtliche Entziehung fremder beweglicher Sachen begangenen Tat als Diebstahl oder aber als Veruntreuung ist in objektiver Hinsicht, ob der Täter die faktische Verfügungsmacht durch Gewahrsamsbruch erlangt oder ob er Sachen an sich bringt, die sich bereits zulässigerweise in seinem Alleingewahrsam befunden haben vergleiche SSt 59/56; 58/46; 53/27).
Ein inkassobefugter Dienstnehmer, der sich von Kunden für den Dienstgeber entgegengenommene Bargeldbeträge mit Bereicherungsvorsatz zueignet, verantwortet demnach Diebstahl, wenn er unter laufender Aufsicht und Kontrolle des Dienstgebers tätig wird (womit dieser Mitgewahrsam behält), wie dies etwa bei Geldbeträgen zutrifft, die in einem Verkaufslokal von den Angestellten in Anwesenheit ihres Chefs sozusagen unter dessen Augen übernommen werden (nachgeordneter Mitgewahrsam; vgl Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 127 Rz 91; RZ 1978/114; EvBl 1953/37).Ein inkassobefugter Dienstnehmer, der sich von Kunden für den Dienstgeber entgegengenommene Bargeldbeträge mit Bereicherungsvorsatz zueignet, verantwortet demnach Diebstahl, wenn er unter laufender Aufsicht und Kontrolle des Dienstgebers tätig wird (womit dieser Mitgewahrsam behält), wie dies etwa bei Geldbeträgen zutrifft, die in einem Verkaufslokal von den Angestellten in Anwesenheit ihres Chefs sozusagen unter dessen Augen übernommen werden (nachgeordneter Mitgewahrsam; vergleiche Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT römisch zwei Paragraph 127, Rz 91; RZ 1978/114; EvBl 1953/37).
Anders aber, wenn das vereinnahmte Geld ohne unmittelbare Kontrolle durch den Geschäftsinhaber oder von diesem beauftragten Personen zunächst im Gewahrsam des Bediensteten verbleibt und erst zu einem späteren Zeitpunkt mit dem Arbeitgeber verrechnet wird (vgl RZ 1978/114). Fehlt es an einer laufenden, unmittelbaren Kontroll- und Überwachungstätigkeit, so kommt Mitgewahrsam des Dienstgebers an den von einem Angestellten (unter welchem Rechtstitel immer) vereinnahmten Kundengeldern selbst dann nicht in Betracht, wenn der diesbezügliche Gewahrsamswechsel in Betriebsräumlichkeiten stattfindet (vgl 12 Os 76/86; RZ 1978/114). Insbesondere bei selbständiger und eigenverantwortlicher Tätigkeit eines Angestellten beim Umgang mit Geldbeträgen besteht daher regelmäßig Alleingewahrsam am übernommenen Bargeld (vgl Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 127 Rz 84, 91 und 210 sowie § 133 Rz 117; SSt 50/34; RZ 1978/114). Ausgehend von diesen Grundsätzen zeigt sich, dass das Erstgericht die zur Beurteilung der Gewahrsamsfrage erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Der trotzdem gefällte Schuldspruch verletzt daher das Gesetz im § 127 StGB.Anders aber, wenn das vereinnahmte Geld ohne unmittelbare Kontrolle durch den Geschäftsinhaber oder von diesem beauftragten Personen zunächst im Gewahrsam des Bediensteten verbleibt und erst zu einem späteren Zeitpunkt mit dem Arbeitgeber verrechnet wird vergleiche RZ 1978/114). Fehlt es an einer laufenden, unmittelbaren Kontroll- und Überwachungstätigkeit, so kommt Mitgewahrsam des Dienstgebers an den von einem Angestellten (unter welchem Rechtstitel immer) vereinnahmten Kundengeldern selbst dann nicht in Betracht, wenn der diesbezügliche Gewahrsamswechsel in Betriebsräumlichkeiten stattfindet vergleiche 12 Os 76/86; RZ 1978/114). Insbesondere bei selbständiger und eigenverantwortlicher Tätigkeit eines Angestellten beim Umgang mit Geldbeträgen besteht daher regelmäßig Alleingewahrsam am übernommenen Bargeld vergleiche Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT römisch zwei Paragraph 127, Rz 84, 91 und 210 sowie Paragraph 133, Rz 117; SSt 50/34; RZ 1978/114). Ausgehend von diesen Grundsätzen zeigt sich, dass das Erstgericht die zur Beurteilung der Gewahrsamsfrage erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Der trotzdem gefällte Schuldspruch verletzt daher das Gesetz im Paragraph 127, StGB.
Da die Subsumtion der Tathandlungen unter den Tatbestand der Veruntreuung einen geringeren Strafrahmen (erster Strafsatz des § 133 Abs 2 StGB) als den im angefochtenen Urteil herangezogenen (erster Strafsatz des § 130 StGB) bedingen würde, war der Feststellung der Gesetzesverletzung konkrete Wirkung zuzuerkennen (§ 292 letzter Satz StPO), das Urteil zur Gänze aufzuheben und dem Erstgericht die neue Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.Da die Subsumtion der Tathandlungen unter den Tatbestand der Veruntreuung einen geringeren Strafrahmen (erster Strafsatz des Paragraph 133, Absatz 2, StGB) als den im angefochtenen Urteil herangezogenen (erster Strafsatz des Paragraph 130, StGB) bedingen würde, war der Feststellung der Gesetzesverletzung konkrete Wirkung zuzuerkennen (Paragraph 292, letzter Satz StPO), das Urteil zur Gänze aufzuheben und dem Erstgericht die neue Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.