Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milenko R***** wegen des Verbrechens des „versuchten gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch" nach §§ 15, 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 4. November 2004, GZ 31 Hv 113/04g-21, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milenko R***** wegen des Verbrechens des „versuchten gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch" nach Paragraphen 15, 127, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins, 130, dritter und vierter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 4. November 2004, GZ 31 Hv 113/04g-21, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der im Schuldspruch 1. genannten Tat unter die Qualifikation des § 130 dritter und vierter Fall StGB, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der im Schuldspruch 1. genannten Tat unter die Qualifikation des Paragraph 130, dritter und vierter Fall StGB, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Milenko R***** der Verbrechen des versuchten gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 15, 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB (1.) und der Hehlerei nach § 164 Abs 2 (zweiter Fall), Abs 3 und Abs 4 dritter Fall StGB (2.) sowie des Vergehens der versuchten Urkundenfälschung nach §§ 15, 223 Abs 2, 224 StGB (3.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Milenko R***** der Verbrechen des versuchten gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins, 130, dritter und vierter Fall StGB (1.) und der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz 2, (zweiter Fall), Absatz 3 und Absatz 4, dritter Fall StGB (2.) sowie des Vergehens der versuchten Urkundenfälschung nach Paragraphen 15, 223, Absatz 2, 224, StGB (3.) schuldig erkannt.

Soweit im Rechtsmittelverfahren von Bedeutung hat der Angeklagte 1. am 26. August 2004 in Salzburg im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zwei unbekannten Tätern fremde bewegliche Sachen in einem 40.000 Euro übersteigenden Wert, nämlich Schmuckstücke im Wert von ca 500.000 Euro, dem Juwelier Gerhard L***** durch Einschlagen der Auslagenscheibe mittels eines präparierten Vorschlaghammers, sohin durch Einbruch, mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch Zueignung dieser Schmuckgegenstände unrechtmäßig zu bereichern, wobei er den schweren Diebstahl durch Einbruch in der Absicht begangen hat, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der vom Angeklagten allein gegen diesen Schuldspruch aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.Der vom Angeklagten allein gegen diesen Schuldspruch aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.

Im Sinne der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) trifft es zu, dass für die Annahme der vom Angeklagten geleugneten (S 129) Gewerbsmäßigkeit nur offenbar unzureichende Gründe angegeben sind.Im Sinne der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) trifft es zu, dass für die Annahme der vom Angeklagten geleugneten (S 129) Gewerbsmäßigkeit nur offenbar unzureichende Gründe angegeben sind.

Der erstgerichtliche Hinweis auf eine „äußerst professionelle und kriminelle Vorgangsweise" und auf die schlechte finanzielle Situation des Beschwerdeführers (US 8) reicht - abgesehen davon, dass die Konstatierungen über den Import des Einbruchswerkzeugs, den der Angeklagte durchwegs in Abrede gestellt hat (S 39, 71, 131), aktenwidrig sind - nicht für die Begründung hin, dass er sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Taten eine fortlaufende Einnahme verschaffen wollte.

Zutreffend verweist die Rüge darauf, der konstatierte (US 4) Umstand, der Angeklagte habe sich erst von den Mittätern überreden lassen, mit ihnen die Tat auszuführen, und das geringe Ausmaß seiner Schulden von 4.000 Euro (S 11) hätten in Bezug auf die Gewerbsmäßigkeitsprognose einer näheren Erörterung bedurft.

Da die aufgezeigten Mängel im zweiten Rechtsgang behebbar sind, war insoweit mit Kassation des angefochtenen Schuldspruchs bezüglich der Gewerbsmäßigkeit vorzugehen. Damit erübrigte sich eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO mit Blick auf die unzureichende Feststellung der Prognosetaten. Reicht doch die Absicht, „durch die Begehung dieses Juweliereinbruchsdiebstahles in Salzburg, aber auch durch die Begehung weiterer Straftaten in Zukunft, sich für längere Zeit eine wirksame, der Sicherstellung zumindest eines Teils des Unterhalts oder eines zusätzlichen Aufwandes dienende Einnahmequelle zu erschließen" (US 7), nicht für die erforderliche Annahme hin, sich durch ihre wiederkehrende Begehung (also jener von schweren Diebstählen durch Einbruch und nicht bloß „weiterer strafbarer Handlungen") eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Da die aufgezeigten Mängel im zweiten Rechtsgang behebbar sind, war insoweit mit Kassation des angefochtenen Schuldspruchs bezüglich der Gewerbsmäßigkeit vorzugehen. Damit erübrigte sich eine Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO mit Blick auf die unzureichende Feststellung der Prognosetaten. Reicht doch die Absicht, „durch die Begehung dieses Juweliereinbruchsdiebstahles in Salzburg, aber auch durch die Begehung weiterer Straftaten in Zukunft, sich für längere Zeit eine wirksame, der Sicherstellung zumindest eines Teils des Unterhalts oder eines zusätzlichen Aufwandes dienende Einnahmequelle zu erschließen" (US 7), nicht für die erforderliche Annahme hin, sich durch ihre wiederkehrende Begehung (also jener von schweren Diebstählen durch Einbruch und nicht bloß „weiterer strafbarer Handlungen") eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.