Der Oberste Gerichtshof hat am 23.November 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bogensberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Otto B*** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 23.August 1988, GZ 34 Vr 1234/88-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Tschulik jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23.November 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bogensberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Otto B*** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 23.August 1988, GZ 34 römisch fünf r 1234/88-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Tschulik jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichts Linz vom 23.August 1988, GZ 34 b Vr 1234/88-39, verletzt in dem auf § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG beruhenden Ausspruch einer Wertersatzstrafe das Gesetz in der bezeichneten Bestimmung.Das Urteil des Landesgerichts Linz vom 23.August 1988, GZ 34 b römisch fünf r 1234/88-39, verletzt in dem auf Paragraph 19, Absatz eins, Litera a, FinStrG beruhenden Ausspruch einer Wertersatzstrafe das Gesetz in der bezeichneten Bestimmung.

Dieser Ausspruch wird aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner (unerledigt gebliebenen) Berufung wird der Angeklagte Otto B***, soweit sich das Rechtsmittel gegen den Ausspruch einer Wertersatzstrafe richtet, auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichts Linz vom 23.August 1988, GZ 34 b Vr 1234/88-39, wurde der am 27.Februar 1947 geborene Otto B*** neben anderen strafbaren Handlungen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 (zweiter und vierter Fall), Abs. 2 (erster Fall) und Abs. 3 Z 3 SGG, des Vergehens nach § 16 Abs. 1 (vierter und fünfter Fall) SGG, sowie der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG und des Schmuggels nach § 35 Abs. 1 FinStrG schuldig erkannt. Für die Delikte wider das Suchtgiftgesetz und das StGB wurde der Angeklagte nach § 12 Abs. 3 SGG unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 1/2 Jahren verurteilt. Für die Finanzvergehen wurde über ihn eine - unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehene - Geldstrafe von 250.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Gemäß § 13 Abs. 1 SGG wurde das noch vorhandene Suchtgift (67,1 g Heroin und 7,3 g Methadon-Tabletten) eingezogen. In Ansehung des nicht ergriffenen Suchtgifts, dessen Verfall unvollziehbar wäre, wurde Otto B*** gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG eine (anteilsmäßige) Wertersatzstrafe von 400.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe, auferlegt.Mit Urteil des Landesgerichts Linz vom 23.August 1988, GZ 34 b römisch fünf r 1234/88-39, wurde der am 27.Februar 1947 geborene Otto B*** neben anderen strafbaren Handlungen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, (zweiter und vierter Fall), Absatz 2, (erster Fall) und Absatz 3, Ziffer 3, SGG, des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, (vierter und fünfter Fall) SGG, sowie der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG und des Schmuggels nach Paragraph 35, Absatz eins, FinStrG schuldig erkannt. Für die Delikte wider das Suchtgiftgesetz und das StGB wurde der Angeklagte nach Paragraph 12, Absatz 3, SGG unter Anwendung des Paragraph 28, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 1/2 Jahren verurteilt. Für die Finanzvergehen wurde über ihn eine - unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehene - Geldstrafe von 250.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, SGG wurde das noch vorhandene Suchtgift (67,1 g Heroin und 7,3 g Methadon-Tabletten) eingezogen. In Ansehung des nicht ergriffenen Suchtgifts, dessen Verfall unvollziehbar wäre, wurde Otto B*** gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Litera a, FinStrG eine (anteilsmäßige) Wertersatzstrafe von 400.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe, auferlegt.

Gegen dieses Urteil erhob der Angeklagte (lediglich) das Rechtsmittel der Berufung, das sich gegen die Freiheitsstrafe, gegen die Geld- und Wertersatzstrafe und gegen die Dauer der für die bedingt nachgesehene Geldstrafe bestimmten Probezeit richtet. Über diese Berufung wurde noch nicht entschieden.

Die Verhängung der Wertersatzstrafe gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG steht mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil seit dem Inkrafttreten der Suchtgiftgesetznovelle 1985, BGBl. Nr. 184, die Bestimmungen des § 19 FinStrG in ihrem Überschneidungsbereich mit § 13 Abs. 2 SGG infolge materieller Derogation unanwendbar geworden sind (vgl. EvBl. 1987/127 = ÖJZ-LSK 1987/24). Der Ausspruch einer Wertersatzstrafe für Suchtgift, dessen Einziehung zulässig wäre, das aber tatsächlich nicht eingezogen werden kann, ist folglich nur auf Grund der Vorschrift des § 13 Abs. 2 SGG und unter den in dieser Gesetzesstelle normierten Voraussetzungen statthaft. Ein solcher - im Gegensatz zur Strafe des Wertersatzes nach § 19 FinStrG einer bedingten Nachsicht zugänglicher - Ausspruch hat sogar zu entfallen, wenn durch die Wertersatzstrafe die Wiedereingliederung eines den Mißbrauch eines Suchtgifts ergebenen Verurteilten gefährdet würde (§ 13 Abs. 2, zweiter Satz, in Verbindung mit § 12 Abs. 5, vierter Satz, SGG).Die Verhängung der Wertersatzstrafe gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Litera a, FinStrG steht mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil seit dem Inkrafttreten der Suchtgiftgesetznovelle 1985, BGBl. Nr. 184, die Bestimmungen des Paragraph 19, FinStrG in ihrem Überschneidungsbereich mit Paragraph 13, Absatz 2, SGG infolge materieller Derogation unanwendbar geworden sind vergleiche EvBl. 1987/127 = ÖJZ-LSK 1987/24). Der Ausspruch einer Wertersatzstrafe für Suchtgift, dessen Einziehung zulässig wäre, das aber tatsächlich nicht eingezogen werden kann, ist folglich nur auf Grund der Vorschrift des Paragraph 13, Absatz 2, SGG und unter den in dieser Gesetzesstelle normierten Voraussetzungen statthaft. Ein solcher - im Gegensatz zur Strafe des Wertersatzes nach Paragraph 19, FinStrG einer bedingten Nachsicht zugänglicher - Ausspruch hat sogar zu entfallen, wenn durch die Wertersatzstrafe die Wiedereingliederung eines den Mißbrauch eines Suchtgifts ergebenen Verurteilten gefährdet würde (Paragraph 13, Absatz 2,, zweiter Satz, in Verbindung mit Paragraph 12, Absatz 5,, vierter Satz, SGG).

Demgemäß hat das Erstgericht, indem es über den Angeklagten Otto B*** gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG eine Wertersatzstrafe verhängte, seine Strafbefugnis zu dessen Nachteil überschritten (§ 281 Abs. 1 Z 11 StPO), weshalb in Stattgebung der von der Generalprokuratur gemäß § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Beschwerde spruchgemäß zu erkennen war.Demgemäß hat das Erstgericht, indem es über den Angeklagten Otto B*** gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Litera a, FinStrG eine Wertersatzstrafe verhängte, seine Strafbefugnis zu dessen Nachteil überschritten (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO), weshalb in Stattgebung der von der Generalprokuratur gemäß Paragraph 33, Absatz 2, StPO erhobenen Beschwerde spruchgemäß zu erkennen war.

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht auch zu prüfen haben, ob bei Anwendung des § 13 Abs. 2 SGG bei dem laut den Urteilsfeststellungen dem Mißbrauch von Suchtgift ergebenen Otto B*** zufolge der in der zitierten Bestimmung enthaltenen Härteklausel von der Verhängung einer Wertersatzstrafe abgesehen bzw. ob diese im Falle ihres Ausspruchs bedingt nachgesehen werden kann.Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht auch zu prüfen haben, ob bei Anwendung des Paragraph 13, Absatz 2, SGG bei dem laut den Urteilsfeststellungen dem Mißbrauch von Suchtgift ergebenen Otto B*** zufolge der in der zitierten Bestimmung enthaltenen Härteklausel von der Verhängung einer Wertersatzstrafe abgesehen bzw. ob diese im Falle ihres Ausspruchs bedingt nachgesehen werden kann.