Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Schmidt als Schriftführer, in der Strafsache gegen Paolo D***** und Mario H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der beiden Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 5. November 1998, GZ 14 Vr 1.651/98-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Schmidt als Schriftführer, in der Strafsache gegen Paolo D***** und Mario H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall und 15 StGB sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der beiden Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 5. November 1998, GZ 14 römisch fünf r 1.651/98-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, daß die Angeklagten die Einbruchsdiebstähle (A) in der Absicht begangen haben, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie in der rechtlichen Beurteilung dieser strafbaren Handlungen als gewerbsmäßig nach § 130 vierter Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung eine neue Hauptverhandlung angeordnet.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, daß die Angeklagten die Einbruchsdiebstähle (A) in der Absicht begangen haben, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie in der rechtlichen Beurteilung dieser strafbaren Handlungen als gewerbsmäßig nach Paragraph 130, vierter Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung eine neue Hauptverhandlung angeordnet.

Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Verfahrens über ihre Rechtsmittel zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Paolo D***** und Mario H***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB (A) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Paolo D***** und Mario H***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall und 15 StGB (A) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (B) schuldig erkannt.

Soweit hier von Interesse haben sie darnach als Mittäter vom 20. bis zum 22. August 1998 in verschiedenen Orten Kärntens mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung im Urteil namentlich genannten Geschädigten durch Einbrüche in Personenkraftwagen Bargeld und andere bewegliche Sachen im Wert von mehr als 25.000 S in zwei Fällen weggenommen und in vier Fällen wegzunehmen versucht, wobei sie die Einbruchsdiebstähle in der Absicht begangen haben, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Die allein gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehungsweise aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 (nominell auch Z 9 lit a) StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten ist schon aus dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund berechtigt.Die allein gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehungsweise aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 10 (nominell auch Ziffer 9, Litera a,) StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten ist schon aus dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund berechtigt.

Das Schöffengericht verwarf ihre gegen diesen Anklagevorwurf gerichteten Verantwortungen, sie hätten nur Casinospielverluste vor der Heimreise nach Italien durch Diebstähle ausgleichen wollen, mit der Begründung, daß die Gewerbsmäßigkeit schon "daraus abgeleitet werden muß, daß die Angeklagten innerhalb kürzester Zeit insgesamt sechs Einbruchsdiebstähle begingen, wobei vier davon jedoch im Versuchsstadium blieben". Dies obwohl sich die Tatrichter außerstande sahen, Feststellungen darüber zu treffen, ob Paolo D***** und Mario H***** "bei ihren Casinobesuchen Gewinne oder Verluste gemacht haben", in Italien einem regelmäßigen Erwerb nachgehen bzw "bei ihrer Einreise bestimmte Bargeldbeträge bei sich gehabt hätten" (US 6 f und 9 f) und hohe Spielumsätze bloß mit dem Bemerken ausschlossen, daß Verluste bis zu 25.000 S "nicht als außergewöhnlich anzusehen" seien.

Die Anzahl der - überwiegend erfolglosen - Angriffe ist nämlich mit der Darstellung der Angeklagten, ihre Absicht habe sich darauf beschränkt, durch die Einbrüche Spielverluste wettzumachen, also keine fortlaufende Einnahme angestrebt zu haben, durchaus vereinbar, weshalb der vom Erstgericht allein aus der Tatwiederholung innerhalb von drei Tagen abgeleitete Ausspruch über die gewerbsmäßige Tendenz offenbar unzureichend begründet geblieben ist.

Da die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung schon wegen dieses Begründungsmangels nicht zu vermeiden ist, war der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben (§ 285e StPO), ohne daß noch auf die weiteren Beschwerdeeinwände eingegangen werden mußte.Da die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung schon wegen dieses Begründungsmangels nicht zu vermeiden ist, war der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben (Paragraph 285 e, StPO), ohne daß noch auf die weiteren Beschwerdeeinwände eingegangen werden mußte.

Die Berufungen sind zufolge Mitaufhebung des Strafausspruchs gegenstandslos.

Der Ausspruch über die Pflicht zum Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 390a StPO (siehe dazu Mayerhofer StPO4 E 11).Der Ausspruch über die Pflicht zum Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 390 a, StPO (siehe dazu Mayerhofer StPO4 E 11).