Der Oberste Gerichtshof hat am 9. März 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Ratz, Dr. Philipp und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Gutschi als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mike Lutz F***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 2 und 4, 129 Z 1 und 2, 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 4. November 1998, GZ 8 Vr 396/98-52, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Bierlein, und des Verteidigers Dr. Schwind, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9. März 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Ratz, Dr. Philipp und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Gutschi als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mike Lutz F***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 2 und 4, 129 Ziffer eins und 2, 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 4. November 1998, GZ 8 römisch fünf r 396/98-52, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Bierlein, und des Verteidigers Dr. Schwind, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) Mike Lutz F***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 2 und 4, 129 Z 1 und 2 sowie § 15 StGB (I/1-5) und des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB (II) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) Mike Lutz F***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 2 und 4, 129 Ziffer eins und 2 sowie Paragraph 15, StGB (I/1-5) und des Vergehens des Betruges nach Paragraph 146, StGB (römisch zwei) schuldig erkannt.

Darnach hat er (zusammengefaßt wiedergegeben)

I. von November 1997 bis August 1998 in Schä***** und anderen Orten in 14 Angriffen sowohl allein als auch zusammen mit teils gesondert verfolgten Mittätern in wechselnder Beteiligung mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung überwiegend durch Einbruch in ein Gebäude, aber auch durch Aufbrechen von Behältnissen, wobei er einen Diebstahl in einem der Religionsübung dienenden Raum beging, im Urteil namentlich genannten Geschädigten Bargeld, Lebensmittel, Alkoholika und andere bewegliche Sachen im Gesamtwert von mehr als 25.000 S weggenommen (in elf Fällen) bzw wegzunehmen versucht (in drei Fällen);römisch eins. von November 1997 bis August 1998 in Schä***** und anderen Orten in 14 Angriffen sowohl allein als auch zusammen mit teils gesondert verfolgten Mittätern in wechselnder Beteiligung mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung überwiegend durch Einbruch in ein Gebäude, aber auch durch Aufbrechen von Behältnissen, wobei er einen Diebstahl in einem der Religionsübung dienenden Raum beging, im Urteil namentlich genannten Geschädigten Bargeld, Lebensmittel, Alkoholika und andere bewegliche Sachen im Gesamtwert von mehr als 25.000 S weggenommen (in elf Fällen) bzw wegzunehmen versucht (in drei Fällen);

II. zusammen mit (dem in diesem Verfahren rechtskräftig verurteilten) Wolfgang U***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachstehende Personen durch die Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, nämlich zur Gewährung von Unterkunft verleitet, die diese an ihrem Vermögen schädigten, und zwarrömisch zwei. zusammen mit (dem in diesem Verfahren rechtskräftig verurteilten) Wolfgang U***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachstehende Personen durch die Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, nämlich zur Gewährung von Unterkunft verleitet, die diese an ihrem Vermögen schädigten, und zwar

1. vom 10. bis zum 15. Juni 1998 in Schö***** Birgit K***** (Schaden 1.700 S),

2. vom 16. bis zum 19. Juni 1998 in Z***** Hannelore H***** (Schaden 1.920 S).

Die Staatsanwaltschaft bekämpft mit ihrer nominell allein aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde ausschließlich das Unterbleiben der Beurteilung der Diebstähle als gewerbsmäßig nach § 130 zweiter Satz, zweiter Fall StGB begangen; den Schuldspruch des Mitangeklagten Wolfgang U***** und einen beide Angeklagten betreffenden Teilfreispruch läßt sie unangefochten.Die Staatsanwaltschaft bekämpft mit ihrer nominell allein aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde ausschließlich das Unterbleiben der Beurteilung der Diebstähle als gewerbsmäßig nach Paragraph 130, zweiter Satz, zweiter Fall StGB begangen; den Schuldspruch des Mitangeklagten Wolfgang U***** und einen beide Angeklagten betreffenden Teilfreispruch läßt sie unangefochten.

Soweit die Beschwerde tatsächlich als Subsumtionsrüge (Z 10) aufzufassen ist, genügt es ihr zu erwidern, daß sie die Urteilsannahme, wonach Mike Lutz F***** die Vermögensdelikte gerade nicht in der Absicht beging, sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, negiert. Solcherart verfehlt sie den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozeßförmige Darstellung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes.Soweit die Beschwerde tatsächlich als Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) aufzufassen ist, genügt es ihr zu erwidern, daß sie die Urteilsannahme, wonach Mike Lutz F***** die Vermögensdelikte gerade nicht in der Absicht beging, sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, negiert. Solcherart verfehlt sie den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozeßförmige Darstellung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes.

Soweit die Kritik an der Begründungspassage, der Besitz von redlich erworbenem Bargeld bis fast zur Verhaftung "verbietet schon aus beweismäßiger Sicht die Annahme" der umstrittenen Absicht (US 10), der Sache nach als Mängelrüge (Z 5) aufzufassen ist, orientiert sie sich neuerlich nicht an den vollständigen Urteilsgründen. Denn die Tatrichter haben in der Folge unmißverständlich dargelegt, daß ihre Überzeugung insoweit keineswegs bloß auf dem oben dargestellten Argument basiert, sondern auch berücksichtigt wurde, daß sich beide Angeklagten um einen Arbeitsplatz im Gastgewerbe bemühten, ferner eine von Ende Mai bis Anfang Juni 1998 eingegangene Quartierschuld (ordnungsgemäß) bezahlten und die Eigentumsdelikte "von ihrem Gehalt her eher im Bereich der Kleinkriminalität anzusiedeln" sind (US 11 f).Soweit die Kritik an der Begründungspassage, der Besitz von redlich erworbenem Bargeld bis fast zur Verhaftung "verbietet schon aus beweismäßiger Sicht die Annahme" der umstrittenen Absicht (US 10), der Sache nach als Mängelrüge (Ziffer 5,) aufzufassen ist, orientiert sie sich neuerlich nicht an den vollständigen Urteilsgründen. Denn die Tatrichter haben in der Folge unmißverständlich dargelegt, daß ihre Überzeugung insoweit keineswegs bloß auf dem oben dargestellten Argument basiert, sondern auch berücksichtigt wurde, daß sich beide Angeklagten um einen Arbeitsplatz im Gastgewerbe bemühten, ferner eine von Ende Mai bis Anfang Juni 1998 eingegangene Quartierschuld (ordnungsgemäß) bezahlten und die Eigentumsdelikte "von ihrem Gehalt her eher im Bereich der Kleinkriminalität anzusiedeln" sind (US 11 f).

Der vom Erstgericht aus der Gesamtheit dieser Begründungstatsachen gezogene Schluß ist - wenn auch nicht der einzig denkbare, so doch - logisch und empirisch einwandfrei, sodaß die der Sache nach behauptete unzureichende Begründung dem Urteil nicht anhaftet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Über die Berufung wird der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben, weil die Ladung zum Gerichtstag dem Angeklagten, wegen seines unbekannten Aufenthaltes nicht zugestellt werden konnte (§ 296 Abs 3 zweiter Satz StPO) und daher die Verhandlung auf die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde beschränkt wurde (§§ 232 Abs 4, 256 Abs 2 StPO sinngemäß).Über die Berufung wird der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben, weil die Ladung zum Gerichtstag dem Angeklagten, wegen seines unbekannten Aufenthaltes nicht zugestellt werden konnte (Paragraph 296, Absatz 3, zweiter Satz StPO) und daher die Verhandlung auf die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde beschränkt wurde (Paragraphen 232, Absatz 4, 256, Absatz 2, StPO sinngemäß).