Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Rudolf G***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und einer weiteren strafbarer Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 23. Oktober 2006, GZ 39 Hv 182/04w-158, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Rudolf G***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB und einer weiteren strafbarer Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 23. Oktober 2006, GZ 39 Hv 182/04w-158, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch, demgemäß auch im Ausspruch über die Strafe und die Abschöpfung der Bereicherung aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche enthaltenden Urteil wurde Rudolf G***** des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt. Dem wesentlichen Urteilssachverhalt zufolge veranlasste der Angeklagte im Februar 2002 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem in Österreich nicht verfolgbaren Motilall S***** als Mittäter mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Karl F***** zur Überweisung von 3,000.000 USD auf ein Konto der auf den Cayman Islands registrierten „G***** Ltd" bei der H***** Bank in L*****, wobei er über Tatsachen täuschend als seriöser Investmentunternehmer auftrat und die gewinnbringende Anlage des eingesetzten Kapitals in einem „Trading-Programm" sowie die Einhaltung zugesicherter Gewinnauszahlungstermine versprach. Die mehrmals zugesicherten Zahlungen der vereinbarten Rendite erfolgten ebensowenig wie die für den 14. März 2003 garantierte Rückzahlung des eingesetzten Kapitals, sodass Karl F***** in Höhe von 3,000.000 USD am Vermögen geschädigt wurde (Urteilsspruch iVm US 8 ff). Welche konkrete Verfügung über das eingezahlte Geld getroffen wurde, ist den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen.Mit dem angefochtenen, auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche enthaltenden Urteil wurde Rudolf G***** des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB schuldig erkannt. Dem wesentlichen Urteilssachverhalt zufolge veranlasste der Angeklagte im Februar 2002 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem in Österreich nicht verfolgbaren Motilall S***** als Mittäter mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Karl F***** zur Überweisung von 3,000.000 USD auf ein Konto der auf den Cayman Islands registrierten „G***** Ltd" bei der H***** Bank in L*****, wobei er über Tatsachen täuschend als seriöser Investmentunternehmer auftrat und die gewinnbringende Anlage des eingesetzten Kapitals in einem „Trading-Programm" sowie die Einhaltung zugesicherter Gewinnauszahlungstermine versprach. Die mehrmals zugesicherten Zahlungen der vereinbarten Rendite erfolgten ebensowenig wie die für den 14. März 2003 garantierte Rückzahlung des eingesetzten Kapitals, sodass Karl F***** in Höhe von 3,000.000 USD am Vermögen geschädigt wurde (Urteilsspruch in Verbindung mit US 8 ff). Welche konkrete Verfügung über das eingezahlte Geld getroffen wurde, ist den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen.

Vom weiteren Anklagevorwurf, bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf die eben beschriebene Weise Karl F***** zur Überweisung von 10,000.000 USD an eine Bank in Genf betrügerisch veranlasst zu haben, wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Da der investierte Betrag - anders als im schuldspruchrelevanten Fall - ungeachtet einer dem Motilall S***** erteilten Generalvollmacht „immer in der Verfügungsmacht des Karl F***** auf dessen Konto blieb", erachtete der Schöffensenat einen betrügerischen Vorsatz im Zweifel für nicht nachweisbar (US 28).Vom weiteren Anklagevorwurf, bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf die eben beschriebene Weise Karl F***** zur Überweisung von 10,000.000 USD an eine Bank in Genf betrügerisch veranlasst zu haben, wurde der Angeklagte gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen. Da der investierte Betrag - anders als im schuldspruchrelevanten Fall - ungeachtet einer dem Motilall S***** erteilten Generalvollmacht „immer in der Verfügungsmacht des Karl F***** auf dessen Konto blieb", erachtete der Schöffensenat einen betrügerischen Vorsatz im Zweifel für nicht nachweisbar (US 28).

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit auf die Gründe der Z 4, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde; schon der Verfahrensrüge kommt Berechtigung zu.Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit auf die Gründe der Ziffer 4, 5 a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde; schon der Verfahrensrüge kommt Berechtigung zu.

In der Hauptverhandlung vom 23. Oktober 2006 beantragte der Angeklagte die zeugenschaftliche Vernehmung eines informierten Vertreters der H***** Bank in L***** zum Beweis dafür, dass der auf ein konkret umschriebenes Konto bei dieser Bank eingezahlte Betrag von 3,000.000 USD nach wie vor auf einem Treuhandkonto für Karl F***** erliege, wobei kein Schaden eingetreten sei, zumal jener offensichtlich wisse, wo sich dieser Betrag befinde (S 369/VI). Karl F***** hatte nämlich als Zeuge in der Hauptverhandlung vom 20. Dezember 2004 zu Protokoll gegeben, dass er „gewisse Chancen" sehe, sein investiertes Kapital zurückzubekommen, dieses Geld wahrscheinlich bei einer L***** Bank, einer Tochterfirma der H***** einliege, er sich aber nicht äußern möchte, „wo diese 3,000.000 USD sind". „Das sei ihm damals gesagt worden, aber nicht vom Angeklagten" (S 255, 257/V).

Der Schöffensenat lehnte die begehrte Beweisaufnahme mit der Begründung ab, es handle sich um „einen Erkundungsbeweis, wofür überhaupt keine Anhaltspunkte vorliegen" (S 377/VI). In der Urteilsbegründung wird ergänzend vermerkt, dass aus der herangezogenen Aussage des Karl F*****, der immerhin schon fast drei Jahre vergeblich versucht habe, sein Geld zurückzuerhalten, ein tatsächliches Wissen, wo sich dieses befinde, nicht hervorgehe (US 32).

Einem Beweisantrag muss nach von der Rechtsprechung entwickelten Zulässigkeitskriterien neben Beweismittel und Beweisthema noch zu entnehmen sein, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses Ergebnis für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist. Mangelt es an der gebotenen Darlegung der Tauglichkeit der begehrten Verfügung zum angestrebten Zweck, wird unzulässige Erkundungsbeweisführung begehrt, denn eine Beweisführung mit dem Ziel, abzuklären, ob von bestimmten Beweisen eine weitere relevante Aufklärung zu erwarten ist, ist in der Hauptverhandlung nicht mehr statthaft (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327 ff).Einem Beweisantrag muss nach von der Rechtsprechung entwickelten Zulässigkeitskriterien neben Beweismittel und Beweisthema noch zu entnehmen sein, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses Ergebnis für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist. Mangelt es an der gebotenen Darlegung der Tauglichkeit der begehrten Verfügung zum angestrebten Zweck, wird unzulässige Erkundungsbeweisführung begehrt, denn eine Beweisführung mit dem Ziel, abzuklären, ob von bestimmten Beweisen eine weitere relevante Aufklärung zu erwarten ist, ist in der Hauptverhandlung nicht mehr statthaft (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 327 ff).

Von einem unzulässigen Erkundungsbeweis kann vorliegend - der erstgerichtlichen Auffassung zuwider - keine Rede sein. Der oben wiedergegebene Beweisantrag nennt Beweismittel und Beweisthema klar und deutlich, die Erheblichkeit des unter Beweis gestellten Umstands für die Klärung der Schuldfrage liegt auf der Hand. Das weitere Antragserfordernis der grundsätzlichen Tauglichkeit der Beweisaufnahme zur Erreichung des behaupteten Ergebnisses wiederum ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Zusammenhang mit anderen Verfahrensergebnissen (vgl Ratz aaO Rz 328):Von einem unzulässigen Erkundungsbeweis kann vorliegend - der erstgerichtlichen Auffassung zuwider - keine Rede sein. Der oben wiedergegebene Beweisantrag nennt Beweismittel und Beweisthema klar und deutlich, die Erheblichkeit des unter Beweis gestellten Umstands für die Klärung der Schuldfrage liegt auf der Hand. Das weitere Antragserfordernis der grundsätzlichen Tauglichkeit der Beweisaufnahme zur Erreichung des behaupteten Ergebnisses wiederum ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Zusammenhang mit anderen Verfahrensergebnissen vergleiche Ratz aaO Rz 328):

Angesichts fehlender Feststellungen, ob überhaupt bzw zutreffenden Falls welche nachfolgenden Verfügungen hinsichtlich der auf ein bekanntes Konto bei einer bekannten Bank eingezahlten 3,000.000 USD getroffen wurden, muss unter Berücksichtigung der oben zitierten - vagen und aufklärungsbedürftigen - Aussage des Zeugen Karl F***** über seine Kenntnis vom Verbleib des Geldes wie auch im Hinblick darauf, dass ein im Wesentlichen unter identen Umständen investierter Betrag von 10,000.000 USD tatsächlich auf einem Konto des Einzahlers verblieben ist (US 28), der begehrten Beweisaufnahme sehr wohl die grundsätzliche Eignung zugesprochen werden, das behauptete Ergebnis zu erbringen. Dies auch im Hinblick auf die mehrfach erfolgte Garantie, dass der Investitionsbetrag von 3,000.000 USD im Vermögen von Karl Josef („Charles") F***** verbleibe (US 15; von S***** bzw dem Angeklagten und M***** gefertigte Schreiben der G***** Ltd vom 21. Februar 2002 und 10. April 2002, S 855, 857/III). Solcherart erweist sich die Ablehnung der beantragten Beweisaufnahme als Akt unzulässiger vorgreifender Beweiswürdigung.

Lediglich ergänzend sei festgehalten, dass das dem Gericht nach der Urteilsfällung übermittelte Schreiben des Karl F***** vom 16. Dezember 2006, demzufolge „sein Investment-Account am 25. Februar 2007 freigegeben, endabgerechnet und rückbezahlt wird", sodass seinerseits „im Zusammenhang mit den Investitionen bei Herrn S***** bzw seinen Firmen F***** Ltd und" - der hier aktuellen - „G***** Ltd keine Forderungen mehr bestehen" (ON 162), mangels Vorkommens in der Hauptverhandlung außer Betracht zu bleiben hat.

Die Relevanz der angesprochenen Beweisaufnahme in Bezug auf die H***** Bank für Schuld- und Subsumtionsfrage (mangelnder Schadenseintritt könnte wie beim größeren Investment zum Wegfall der inneren Tatseite führen [vgl US 28] oder anstelle der angenommenen Vollendung nur Versuch des schweren Betrugs bedingen [Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 130]) erfordert bereits - ohne das es der Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedarf - die Aufhebung des angefochtenen Schuldspruchs und die Anordnung einer Verfahrenserneuerung (§§ 285e, 288 Abs 2 Z 1 StPO). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Die Relevanz der angesprochenen Beweisaufnahme in Bezug auf die H***** Bank für Schuld- und Subsumtionsfrage (mangelnder Schadenseintritt könnte wie beim größeren Investment zum Wegfall der inneren Tatseite führen [vgl US 28] oder anstelle der angenommenen Vollendung nur Versuch des schweren Betrugs bedingen [Kirchbacher/Presslauer in WK2 Paragraph 146, Rz 130]) erfordert bereits - ohne das es der Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedarf - die Aufhebung des angefochtenen Schuldspruchs und die Anordnung einer Verfahrenserneuerung (Paragraphen 285 e, 288, Absatz 2, Ziffer eins, StPO). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.