Der Oberste Gerichtshof hat am 25.März 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer, Dr.E.Adamovic, Dr.Holzweber und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Hofbauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wolfgang F***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Dezember 1996, GZ 8 c Vr 9.354/96-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 25.März 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer, Dr.E.Adamovic, Dr.Holzweber und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Hofbauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wolfgang F***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 130, erster Fall und Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Dezember 1996, GZ 8 c römisch fünf r 9.354/96-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die "Schuldberufung" werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen wegen des Ausspruches über die Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang F***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall und § 15 StGB (A/1-3) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang F***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 130, erster Fall und Paragraph 15, StGB (A/1-3) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen, nämlich Parfümeriewaren, mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung in zwei Angriffen Ende Juli oder Anfang August und Ende August 1996 im Gesamtwert von 2.250 S unbekannten Geschäftsleuten weggenommen sowie am 10.Juli 1996 im Gesamtwert von 571,60 S Gewahrsamsträgern der Firma B***** wegzunehmen versucht.

Nur den Qualifikationsausspruch nach § 130 erster Fall StGB bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO, der keine Berechtigung zukommt.Nur den Qualifikationsausspruch nach Paragraph 130, erster Fall StGB bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, der keine Berechtigung zukommt.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider konnten die Tatrichter aus dem zweimaligen Diebstahl und Weiterverkauf von Parfümerieartikeln weit unter dem Einzelhandelspreis (iVm dem Versuch eines weiteren Diebstahls gleichartiger Waren) logisch und empirisch einwandfrei auf die gewerbsmäßige Tendenz des rückfälligen (§ 39 StGB, s. US 6) Angeklagten schließen. Mit der Feststellung, daß er die wiederholten unrechtmäßigen Sachzueignungen in der Absicht verübte, sich ein Zusatzeinkommen zu verschaffen, "das ihm seine bescheidene Lebensführung aufbessern hilft" (US 12), haben sie auch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß dieses Zusatzeinkommen nach der Intention des Täters ein aus der wiederkehrenden Begehung von Diebstählen resultierendes fortlaufendes Einkommen sein sollte.Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider konnten die Tatrichter aus dem zweimaligen Diebstahl und Weiterverkauf von Parfümerieartikeln weit unter dem Einzelhandelspreis in Verbindung mit dem Versuch eines weiteren Diebstahls gleichartiger Waren) logisch und empirisch einwandfrei auf die gewerbsmäßige Tendenz des rückfälligen (Paragraph 39, StGB, s. US 6) Angeklagten schließen. Mit der Feststellung, daß er die wiederholten unrechtmäßigen Sachzueignungen in der Absicht verübte, sich ein Zusatzeinkommen zu verschaffen, "das ihm seine bescheidene Lebensführung aufbessern hilft" (US 12), haben sie auch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß dieses Zusatzeinkommen nach der Intention des Täters ein aus der wiederkehrenden Begehung von Diebstählen resultierendes fortlaufendes Einkommen sein sollte.

Indem die Subsumtionsrüge (Z 10) diese Annahme übergeht, verfehlt sie den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozeßordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes.Indem die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) diese Annahme übergeht, verfehlt sie den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozeßordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, StPO).

In gleicher Weise war mit der gegen Urteile von Kollegialgerichten in der Prozeßordnung nicht vorgesehenen "Schuldberufung" zu verfahren.

Über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wegen des Strafausspruches wird der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§ 285 i StPO).Über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wegen des Strafausspruches wird der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390 a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390, a StPO begründet.