Der Oberste Gerichtshof hat am 9. März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer, Mag. Strieder und Dr. Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kirschbichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut P***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 20. Jänner 1993, GZ 17 Vr 846/92-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9. März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer, Mag. Strieder und Dr. Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kirschbichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut P***** wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, 130, erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 20. Jänner 1993, GZ 17 römisch fünf r 846/92-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Helmut P***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Helmut P***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, 130, erster Fall StGB schuldig erkannt.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen versuchte der Angeklagte in der Nacht zum 14. August 1992 zwischen Böheimkirchen und Kirchstetten - auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung - gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Stefan F***** den Österreichischen Bundesbahnen etwa 300 kg Altkupfer im Wert von ca 5.000 S mit Bereicherungsvorsatz sowie mit gewerbsmäßiger Zielsetzung zu stehlen. Das in Aussicht genommene Diebsgut lagerte im Nahbereich der Eisenbahngleise. Als F***** nach dem Eintreffen am Tatort vorerst allein auf die Bahnböschung kletterte, wurde er von einem vorbeifahrenden Zug erfaßt und schwer verletzt. Der Beschwerdeführer veranlaßte hierauf die Verständigung von Rettung und Gendarmerie. Zur Ausführung des angestrebten Diebstahls kam es nicht.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 4, 5, 5a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 4, 5, 5 a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Der u.a. Feststellungsmängel zum Strafaufhebungsgrund des § 16 Abs 1 StGB reklamierenden Rechtsrüge kommt nach Lage des Falles Berechtigung zu:Der u.a. Feststellungsmängel zum Strafaufhebungsgrund des Paragraph 16, Absatz eins, StGB reklamierenden Rechtsrüge kommt nach Lage des Falles Berechtigung zu:

Derjenige, der sich bereits im strafbaren Versuchsstadium befindet, kann, solange die Tat nicht vollendet ist, durch freiwilligen Rücktritt straffrei werden.

Die Frage, ob die entscheidenden Kriterien für eine derartige Aufhebung der Versuchsstrafbarkeit im gegebenen Fall vorlagen oder nicht (vgl Leukauf-Steininger Komm3 § 16 RN 1 ff), ist jedoch nach den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht beantwortbar.Die Frage, ob die entscheidenden Kriterien für eine derartige Aufhebung der Versuchsstrafbarkeit im gegebenen Fall vorlagen oder nicht vergleiche Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 16, RN 1 ff), ist jedoch nach den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht beantwortbar.

Mangels entsprechender Konstatierungen des Schöffengerichtes bleibt offen, ob der Angeklagte die Tat (unter Zuhilfenahme seines Pkw) allein hätte zu Ende führen können, sich hiezu an sich auch subjektiv imstande glaubte, trotzdem aber sein Vorhaben freiwillig aufgab.

Da sich sohin zeigt, daß - ohne daß es eines Eingehens auf die weiteren geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bedürfte - die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war gemäß § 285 e StPO über die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.Da sich sohin zeigt, daß - ohne daß es eines Eingehens auf die weiteren geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bedürfte - die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war gemäß Paragraph 285, e StPO über die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Mit seiner durch die Aufhebung des Urteils auch im Strafausspruch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.