Der Oberste Gerichtshof hat am 14. April 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Zlatko N***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Jänner 2004, GZ 061 Hv 129/03s-40, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 14. April 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Zlatko N***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Jänner 2004, GZ 061 Hv 129/03s-40, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Auf diese Entscheidung werden der Angeklagte mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zlatko N***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zlatko N***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er vom 1. November 2002 bis 2. April 2003 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider zur gewerbsmäßigen Inverkehrsetzung von Suchtgift mit zumindest durchschnittlichem Wirkstoffgehalt ("Straßenqualität") in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich von rund 37.500 Gramm Cannabiskraut, beigetragen, indem er das von ihm gemietete Lokal M***** für den Verkauf von täglich 250 Gramm Cannabiskraut durch den abgesondert verfolgten Armin K*****, sowie durch einen unbekannten Täter namens "Philipp" und weitere unbekannt gebliebene Suchtgifthändler zur Verfügung stellte und den Suchtgifthandel in diesem Lokal billigte, wobei er die Tat mit Beziehung auf ein Suchtgift beging, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachte. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Danach hat er vom 1. November 2002 bis 2. April 2003 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider zur gewerbsmäßigen Inverkehrsetzung von Suchtgift mit zumindest durchschnittlichem Wirkstoffgehalt ("Straßenqualität") in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich von rund 37.500 Gramm Cannabiskraut, beigetragen, indem er das von ihm gemietete Lokal M***** für den Verkauf von täglich 250 Gramm Cannabiskraut durch den abgesondert verfolgten Armin K*****, sowie durch einen unbekannten Täter namens "Philipp" und weitere unbekannt gebliebene Suchtgifthändler zur Verfügung stellte und den Suchtgifthandel in diesem Lokal billigte, wobei er die Tat mit Beziehung auf ein Suchtgift beging, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachte. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, 4, 5 und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass die Entscheidung des Schöffengerichtes mit einer materiellrechtlichen Nichtigkeit behaftet ist, welche vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wurde, sich jedoch zu seinem Nachteil auswirkt. Voraussetzung für einen Schuldspruch nach § 12 dritter Fall StGB, § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG ist in subjektiver Richtung, dass der Täter mit dem Vorsatz gehandelt hat, zur Ausführung der strafbaren Handlung des unmittelbaren Täters beizutragen. Weiters muss auch die Menge des von diesem verkauften Suchtgiftes vom zumindest bedingten Vorsatz des Beitragstäters umfasst sein. Schließlich muss er den Tatbeitrag in der Absicht leisten, dass der unmittelbare Täter jeweils große Suchtgiftmengen (vgl JBl 2001/802) in Verkehr setzt und er sich selbst durch die wiederbekehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme verschafft (Jerabek in WK2 § 70 Rz 14).Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass die Entscheidung des Schöffengerichtes mit einer materiellrechtlichen Nichtigkeit behaftet ist, welche vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wurde, sich jedoch zu seinem Nachteil auswirkt. Voraussetzung für einen Schuldspruch nach Paragraph 12, dritter Fall StGB, Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG ist in subjektiver Richtung, dass der Täter mit dem Vorsatz gehandelt hat, zur Ausführung der strafbaren Handlung des unmittelbaren Täters beizutragen. Weiters muss auch die Menge des von diesem verkauften Suchtgiftes vom zumindest bedingten Vorsatz des Beitragstäters umfasst sein. Schließlich muss er den Tatbeitrag in der Absicht leisten, dass der unmittelbare Täter jeweils große Suchtgiftmengen vergleiche JBl 2001/802) in Verkehr setzt und er sich selbst durch die wiederbekehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme verschafft (Jerabek in WK2 Paragraph 70, Rz 14).

Das Erstgericht hat hiezu lediglich festgestellt, dass der Angeklagte "von Anbeginn an vom professionellen Suchtgifthandel im M***** wusste, da er bereits Mitte November 2002 den Zeugen K***** auf dessen Vorhalt hin beruhigte. Dennoch stellte er sein Lokal bewusst weiterhin - über den gesamten restlichen Deliktszeitraum hindurch - dafür zur Verfügung, da er vom professionellen Suchtgifthandel Dritter indirekt - im Wege über die von ihm als Lokalinhaber lukrierten Getränkeumsätze - wirtschaftlich profitierte" (US 6/7). Während der Vorsatz in Bezug auf die Leistung eines Tatbeitrages den Konstatierungen gerade noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, wurde zur Menge des Suchtgiftes, welche vom Vorsatz umfasst war, keine Feststellung getroffen. Es kann daher nicht abschließend beurteilt werden, ob sich der Tatbeitrag in subjektiver Richtung nur auf ein Vergehen nach § 27 SMG oder auf ein in § 28 SMG angeführtes Verbrechen bezog. Dazu kommt, dass die Tatrichter einen Reinheitsgehalt des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes nicht festgestellt, sondern in den Urteilsgründen nur einen "durchschnittlichen Wirkstoffgehalt ('Straßenqualität')" angeführt haben. Da bei bisher bekannt gewordenen Fällen der Gehalt von THC in Cannabisprodukten 0,2 bis 8 % betrug, wäre bei Annahme eines geringen Reinheitsgrades die Übermenge nicht erreicht. Warum sich der Wirkstoffgehalt weder aus dem sichergestellten Suchtgift feststellen, noch aus dem Preis erschließen ließ, ist nicht nachvollziehbar. Die Gewerbsmäßigkeit wird vom Schöffengericht bloß auf die (zusätzlichen) Einahmen aus dem Getränkeverkauf gestützt. Es missachtet dabei aber, dass die fortlaufende Einnahme aus der wiederkehrenden Begehung der Tat stammen und der Täter diesbezüglich absichtlich handeln muss.Das Erstgericht hat hiezu lediglich festgestellt, dass der Angeklagte "von Anbeginn an vom professionellen Suchtgifthandel im M***** wusste, da er bereits Mitte November 2002 den Zeugen K***** auf dessen Vorhalt hin beruhigte. Dennoch stellte er sein Lokal bewusst weiterhin - über den gesamten restlichen Deliktszeitraum hindurch - dafür zur Verfügung, da er vom professionellen Suchtgifthandel Dritter indirekt - im Wege über die von ihm als Lokalinhaber lukrierten Getränkeumsätze - wirtschaftlich profitierte" (US 6/7). Während der Vorsatz in Bezug auf die Leistung eines Tatbeitrages den Konstatierungen gerade noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, wurde zur Menge des Suchtgiftes, welche vom Vorsatz umfasst war, keine Feststellung getroffen. Es kann daher nicht abschließend beurteilt werden, ob sich der Tatbeitrag in subjektiver Richtung nur auf ein Vergehen nach Paragraph 27, SMG oder auf ein in Paragraph 28, SMG angeführtes Verbrechen bezog. Dazu kommt, dass die Tatrichter einen Reinheitsgehalt des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes nicht festgestellt, sondern in den Urteilsgründen nur einen "durchschnittlichen Wirkstoffgehalt ('Straßenqualität')" angeführt haben. Da bei bisher bekannt gewordenen Fällen der Gehalt von THC in Cannabisprodukten 0,2 bis 8 % betrug, wäre bei Annahme eines geringen Reinheitsgrades die Übermenge nicht erreicht. Warum sich der Wirkstoffgehalt weder aus dem sichergestellten Suchtgift feststellen, noch aus dem Preis erschließen ließ, ist nicht nachvollziehbar. Die Gewerbsmäßigkeit wird vom Schöffengericht bloß auf die (zusätzlichen) Einahmen aus dem Getränkeverkauf gestützt. Es missachtet dabei aber, dass die fortlaufende Einnahme aus der wiederkehrenden Begehung der Tat stammen und der Täter diesbezüglich absichtlich handeln muss.

Das Urteil ist daher mit Rechtsmängeln infolge fehlender Feststellungen behaftet, die eine abschließende rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten nicht zulassen, vielmehr eine neuerliche Hauptverhandlung erforderlich machen. Gemäß § 290 Abs 1 StPO war daher das Erkenntnis bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und die Verfahrenserneuerung in erster Instanz anzuordnen (§ 285e StPO).Das Urteil ist daher mit Rechtsmängeln infolge fehlender Feststellungen behaftet, die eine abschließende rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten nicht zulassen, vielmehr eine neuerliche Hauptverhandlung erforderlich machen. Gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO war daher das Erkenntnis bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und die Verfahrenserneuerung in erster Instanz anzuordnen (Paragraph 285 e, StPO).

Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft waren mit ihren Rechtsmitteln auf diese Entscheidung zu verweisen.

Es bleibt allerdings anzumerken, dass die Aussage des Zeugen Andreas K***** zu Recht gemäß § 252 Abs 1 Z 1 StPO verlesen wurde, weil der Aufenthaltsort dieses Zeugen nach dem Polizeibericht unbekannt ist (ON 38).Es bleibt allerdings anzumerken, dass die Aussage des Zeugen Andreas K***** zu Recht gemäß Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO verlesen wurde, weil der Aufenthaltsort dieses Zeugen nach dem Polizeibericht unbekannt ist (ON 38).

Im zweiten Rechtsgang wird das erkennende Gericht insbesondere auch die subjektive Tatseite zu klären, begründete Feststellungen hiezu zu treffen und sodann den Sachverhalt neu rechtlich zu beurteilen haben.