Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rudolf M***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Februar 2007, GZ 31 Hv 4/07v-33, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rudolf M***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Februar 2007, GZ 31 Hv 4/07v-33, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Rudolf M***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 14. September 2006 in Wien seine am 3. Juli 1990 geborene Tochter Corinna M***** mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt, indem er die Genannte auf ein Sofa warf, ihr gewaltsam die Hose auszog, ihre Brüste sowie ihre Vagina betastete und leckte und sie in weiterer Folge an den Haaren packte, ihren Kopf in seinen Schoß drückte, seinen Penis in ihren Mund einführte und so den Oralverkehr durchführte.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Rudolf M***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 14. September 2006 in Wien seine am 3. Juli 1990 geborene Tochter Corinna M***** mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt, indem er die Genannte auf ein Sofa warf, ihr gewaltsam die Hose auszog, ihre Brüste sowie ihre Vagina betastete und leckte und sie in weiterer Folge an den Haaren packte, ihren Kopf in seinen Schoß drückte, seinen Penis in ihren Mund einführte und so den Oralverkehr durchführte.

Die dagegen vom Angeklagten aus dem Grunde der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Unter weitwendiger Darstellung der Rechtslage in Bezug auf § 201 StGB vor dem Strafrechtsänderungsgesetz 2004 (BGBl I 2004/15) sowie der Definition des Begriffes „schwere Gewalt" durch Lehre und Rechtsprechung kritisiert die Sanktionsrüge, dass das Erstgericht „bei seiner Strafbemessung die Obergrenze des § 201 Abs 2 StGB alte Fassung erreicht" habe, obwohl „das Vorliegen schwerer Gewalt vom Erstgericht nicht festgestellt wurde und bei gegenständlichem Sachverhalt auch nicht vorläge". Damit wird weder eine Überschreitung der Sanktionsbefugnis noch ein Rechtsfehler bei der Ermessensentscheidung des erkennenden Gerichtes dargestellt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 664, 692 ff, 724 ff).Die dagegen vom Angeklagten aus dem Grunde der Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Unter weitwendiger Darstellung der Rechtslage in Bezug auf Paragraph 201, StGB vor dem Strafrechtsänderungsgesetz 2004 (BGBl römisch eins 2004/15) sowie der Definition des Begriffes „schwere Gewalt" durch Lehre und Rechtsprechung kritisiert die Sanktionsrüge, dass das Erstgericht „bei seiner Strafbemessung die Obergrenze des Paragraph 201, Absatz 2, StGB alte Fassung erreicht" habe, obwohl „das Vorliegen schwerer Gewalt vom Erstgericht nicht festgestellt wurde und bei gegenständlichem Sachverhalt auch nicht vorläge". Damit wird weder eine Überschreitung der Sanktionsbefugnis noch ein Rechtsfehler bei der Ermessensentscheidung des erkennenden Gerichtes dargestellt vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 664, 692 ff, 724 ff).

Weswegen aufgrund des Umstands, dass der Angeklagte „nur eine einzige, überdies schon länger zurückliegende Vorstrafe aufweist", die erstgerichtliche Annahme des Erschwerungsgrundes einer einschlägigen Vorverurteilung (durch das Landesgericht Korneuburg vom 27. Juli 1994, AZ 10 d Vr 397/94, Hv 4/94, wegen der Verbrechen des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 2 erster Fall StGB und des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB; US 2 und 4) eine Überschreitung der Strafbefugnis im Sinne der Z 11 erster Fall des § 281 Abs 1 StPO bewirken sollte, bleibt ebenfalls gänzlich unerfindlich.Weswegen aufgrund des Umstands, dass der Angeklagte „nur eine einzige, überdies schon länger zurückliegende Vorstrafe aufweist", die erstgerichtliche Annahme des Erschwerungsgrundes einer einschlägigen Vorverurteilung (durch das Landesgericht Korneuburg vom 27. Juli 1994, AZ 10 d römisch fünf r 397/94, Hv 4/94, wegen der Verbrechen des Beischlafs mit Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins und 2 erster Fall StGB und des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, StGB; US 2 und 4) eine Überschreitung der Strafbefugnis im Sinne der Ziffer 11, erster Fall des Paragraph 281, Absatz eins, StPO bewirken sollte, bleibt ebenfalls gänzlich unerfindlich.

Solcherart wird mit der Behauptung der Anwendung von Gewalt bloß „sehr geringer Schwere" und dem Hinweis auf das „längere Zurückliegen" der Vorverurteilung lediglich eine Berufung ausgeführt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).Solcherart wird mit der Behauptung der Anwendung von Gewalt bloß „sehr geringer Schwere" und dem Hinweis auf das „längere Zurückliegen" der Vorverurteilung lediglich eine Berufung ausgeführt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.