Der Oberste Gerichtshof hat am 8.Mai 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hofko als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Walter L*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 21.Dezember 1989, GZ 12 Vr 2.029/89-40, sowie über seine damit verbundene Beschwerde (§ 494 a Abs. 4 StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 8.Mai 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Lachner, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hofko als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Walter L*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 21.Dezember 1989, GZ 12 römisch fünf r 2.029/89-40, sowie über seine damit verbundene Beschwerde (Paragraph 494, a Absatz 4, StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde der zuletzt als Einrichtungsberater tätig gewesene Angeklagte Walter L*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach liegen ihm - insoweit unangefochten - 11 vollendete Betrügereien mit einem Schaden von zusammen 331.144,94 S zur Last, wobei es sich in der Hauptsache um die Herauslockung von Darlehen oder Anzahlungen (für die vorgeblich zugesagte Lieferung von Einrichtungsgegenständen) handelte.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde der zuletzt als Einrichtungsberater tätig gewesene Angeklagte Walter L*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach liegen ihm - insoweit unangefochten - 11 vollendete Betrügereien mit einem Schaden von zusammen 331.144,94 S zur Last, wobei es sich in der Hauptsache um die Herauslockung von Darlehen oder Anzahlungen (für die vorgeblich zugesagte Lieferung von Einrichtungsgegenständen) handelte.

Darüber hinaus wird ihm laut Punkt 9 des Urteilssatzes (neben einer bei den vorerwähnten vollendeten Betrügereien bereits mitgezählten gelungenen Verleitung zur Lieferung von Kellerfenstern im Wert von 9.590 S) als Betrugsversuch zum Vorwurf gemacht, zwischen dem 26.Juni und 20.Juli 1989 in Weiz in 5 Fällen bei der Tischlerei Peter M***, Handels- & Montagefachbetrieb, unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit mit dem Hinweis auf den aufrechten Bestand von entsprechenden Lieferaufträgen seiner Kunden Fenster und Türen im Gesamtwert von 276.979 S bestellt zu haben, zu deren Auslieferung es allerdings nicht mehr gekommen ist, nachdem der Angeklagte der Firma Peter M*** am 25.August 1989 telefonisch mitgeteilt hatte, zahlungsunfähig und daher nicht mehr in der Lage zu sein, die bestellten Waren zu übernehmen (US 8 verso).

Nur gegen den Schuldspruch wegen dieses Betrugsversuches richtet sich die auf die Gründe der Z 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Nach den dazu getroffenen wesentlichen Urteilsfeststellungen bestellte der Angeklagte bei der Firma Peter M*** am 26. Juni 1989 zunächst 7 Kellerfenster zum Preis von zusammenNur gegen den Schuldspruch wegen dieses Betrugsversuches richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 9, Litera a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Nach den dazu getroffenen wesentlichen Urteilsfeststellungen bestellte der Angeklagte bei der Firma Peter M*** am 26. Juni 1989 zunächst 7 Kellerfenster zum Preis von zusammen

9.590 S, die ihm nach Beschaffung über den Erzeuger I*** von der Firma M*** am 18.Juli 1989 ausgeliefert und mit einem Zahlungsziel von 30 Tagen fakturiert wurden, demnach spätestens am 17. August 1989 zu bezahlen gewesen wären. Der Angeklagte lieferte diese Kellerfenster zwar an seinen Kunden Ernst M*** (der dafür sowie für andere Bestellungen bereits eine Anzahlung von 60.000 S geleistet hatte) weiter, ließ aber die Rechnung der Firma M*** seinem Vorsatz entsprechend unbeglichen (vollendeter Betrug laut dem unbekämpften Teil des Urteilsfaktums 9). Außerdem gab der Angeklagte bei der Firma M*** über deren Außendienstmitarbeiter Gerald P*** noch folgende Bestellungen von Fenstern und Türen auf:

am 26.Juni 1989 über 2.149 S

am 27.Juni 1989 über 135.500 S

am 13.Juli 1989 über 80.400 S

am 14.Juli 1989 über 19.330 S

am 20.Juli 1989 über 39.600 S

zusammen demnach über 276.979 S.

Auch bei diesen Bestellungen handelte der Beschwerdeführer - was von ihm in seinem Rechtsmittel keineswegs bestritten wird - mit Betrugsvorsatz (US 1 verso, 9 verso und 10). Am 25.August 1989 kam es dann zu dem bereits erwähnten Telefonat des Angeklagten mit einer Angestellten der Firma M***, bei dem er seine Täuschungshandlungen aufdeckte. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits sämtliche Bestellungen des Angeklagten von der Firma M*** an die jeweiligen Erzeugungsbetriebe weitergeleitet und von diesen zum Teil auch schon realisiert worden. In weiterer Folge wurden auch die restlichen Fenster und Türen an die Firma M*** ausgeliefert, von dieser jedoch nicht mehr an den Angeklagten weitergegeben. Im Rahmen der auf § 281 Abs. 1 Z 9 lit a StPO gestützten Rechtsrüge vermißt der Beschwerdeführer Feststellungen darüber, ob seitens der Firma M*** nach seinem Anruf vom 25.August 1989 etwas unternommen worden ist, um weitere Lieferungen der Erzeugerfirmen zu stoppen oder inwieweit es ihr gelungen ist, die gelieferten Fenster und Türen anderweitig zu veräußern, und solcherart den "entstandenen Schaden im Betrag von 276.979 S" abzuwenden oder zu reduzieren.Auch bei diesen Bestellungen handelte der Beschwerdeführer - was von ihm in seinem Rechtsmittel keineswegs bestritten wird - mit Betrugsvorsatz (US 1 verso, 9 verso und 10). Am 25.August 1989 kam es dann zu dem bereits erwähnten Telefonat des Angeklagten mit einer Angestellten der Firma M***, bei dem er seine Täuschungshandlungen aufdeckte. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits sämtliche Bestellungen des Angeklagten von der Firma M*** an die jeweiligen Erzeugungsbetriebe weitergeleitet und von diesen zum Teil auch schon realisiert worden. In weiterer Folge wurden auch die restlichen Fenster und Türen an die Firma M*** ausgeliefert, von dieser jedoch nicht mehr an den Angeklagten weitergegeben. Im Rahmen der auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO gestützten Rechtsrüge vermißt der Beschwerdeführer Feststellungen darüber, ob seitens der Firma M*** nach seinem Anruf vom 25.August 1989 etwas unternommen worden ist, um weitere Lieferungen der Erzeugerfirmen zu stoppen oder inwieweit es ihr gelungen ist, die gelieferten Fenster und Türen anderweitig zu veräußern, und solcherart den "entstandenen Schaden im Betrag von 276.979 S" abzuwenden oder zu reduzieren.

Dabei läßt der Angeklagte allerdings unberücksichtigt, daß ihm im bekämpften Teil des Schuldspruches nur Betrugsversuch zur Last liegt, das Erstgericht somit ohnedies davon ausgeht, daß ein tatbestandsmäßiger Vermögensschaden überhaupt nicht eingetreten ist. Die bei einem Versuch allein maßgebliche Höhe jenes Vermögensschadens, auf den der Vorsatz des Täters zur Tatzeit gerichtet war (nämlich 276.979 S), ist aber unbestritten. Der Anruf vom 25.August 1989, der daran nichts mehr ändern konnte, war somit ausschließlich unter dem - vom Beschwerdeführer aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPODabei läßt der Angeklagte allerdings unberücksichtigt, daß ihm im bekämpften Teil des Schuldspruches nur Betrugsversuch zur Last liegt, das Erstgericht somit ohnedies davon ausgeht, daß ein tatbestandsmäßiger Vermögensschaden überhaupt nicht eingetreten ist. Die bei einem Versuch allein maßgebliche Höhe jenes Vermögensschadens, auf den der Vorsatz des Täters zur Tatzeit gerichtet war (nämlich 276.979 S), ist aber unbestritten. Der Anruf vom 25.August 1989, der daran nichts mehr ändern konnte, war somit ausschließlich unter dem - vom Beschwerdeführer aus dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, StPO

relevierten - Gesichtspunkt eines Rücktritts vom (hier: beendeten) Versuch gemäß § 16 Abs. 1 dritter Fall StGB von Bedeutung. Insoweit erübrigt sich aber ein Eingehen auf das Beschwerdevorbringen, mit dem die Rücktrittsvoraussetzung der Erfolgsabwendung durch das Telefonat als gezielter Gegenakt (actus contrarius) reklamiert wird. Der Beschwerdeführer übergeht nämlich in prozeßordnungswidriger Weise die dazu getroffene und von ihm nicht bekämpfte weitere Feststellung, daß er bei dem Anruf "keinesfalls freiwillig, sondern aus der Erkenntnis der drohenden Entdeckung und im vollen Bewußtsein der Aussichtslosigkeit seiner Machinationen handelte" (US 10 verso), es ihm somit an der für eine Strafaufhebung notwendigen autonomen Motivation seines Rücktritts gebrach, was das Erstgericht aus der noch am selben Tag erstatteten Selbstanzeige wegen der vollendeten Betrügereien (ua auch zum Nachteil der Firma M*** - S 25) und ersichtlich auch daraus erschloß, daß angesichts der Nichtbezahlung der bereits am 17. August 1989 fällig gewesenen Rechnung über 9.590 S betreffend die Lieferung der zunächst bestellten Kellerfenster am 25.August 1989 mit weiteren Lieferungen der Firma M*** und damit einem Gelingen des Tatplanes nicht mehr zu rechnen war (vgl SSt 49/26; Kienapfel AZ Z 23 RN 20, 21).relevierten - Gesichtspunkt eines Rücktritts vom (hier: beendeten) Versuch gemäß Paragraph 16, Absatz eins, dritter Fall StGB von Bedeutung. Insoweit erübrigt sich aber ein Eingehen auf das Beschwerdevorbringen, mit dem die Rücktrittsvoraussetzung der Erfolgsabwendung durch das Telefonat als gezielter Gegenakt (actus contrarius) reklamiert wird. Der Beschwerdeführer übergeht nämlich in prozeßordnungswidriger Weise die dazu getroffene und von ihm nicht bekämpfte weitere Feststellung, daß er bei dem Anruf "keinesfalls freiwillig, sondern aus der Erkenntnis der drohenden Entdeckung und im vollen Bewußtsein der Aussichtslosigkeit seiner Machinationen handelte" (US 10 verso), es ihm somit an der für eine Strafaufhebung notwendigen autonomen Motivation seines Rücktritts gebrach, was das Erstgericht aus der noch am selben Tag erstatteten Selbstanzeige wegen der vollendeten Betrügereien (ua auch zum Nachteil der Firma M*** - S 25) und ersichtlich auch daraus erschloß, daß angesichts der Nichtbezahlung der bereits am 17. August 1989 fällig gewesenen Rechnung über 9.590 S betreffend die Lieferung der zunächst bestellten Kellerfenster am 25.August 1989 mit weiteren Lieferungen der Firma M*** und damit einem Gelingen des Tatplanes nicht mehr zu rechnen war vergleiche SSt 49/26; Kienapfel AZ Ziffer 23, RN 20, 21).

Mangels Bezugnahme auf die Gesamtheit des im Urteil festgestellten Sachverhalts ist die Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb sie schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war (§ 285 d StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten (§§ 285 i, 494 a Abs. 5 StPO).Mangels Bezugnahme auf die Gesamtheit des im Urteil festgestellten Sachverhalts ist die Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb sie schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war (Paragraph 285, d StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten (Paragraphen 285, i, 494 a Absatz 5, StPO).