Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juni 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Slobodan M***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Slobodan M***** und Goran S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. Februar 2007, GZ 112 Hv 206/06v-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 12. Juni 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Slobodan M***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Slobodan M***** und Goran S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. Februar 2007, GZ 112 Hv 206/06v-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten Slobodan M***** und Goran S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Miroslav J***** - inzwischen rechtskräftig - des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB (I./) sowie Slobodan M***** und Goran S***** jeweils des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch als Beitragstäter nach §§ 12 dritter Fall, 15, 127, 129 Z 1 StGB (II./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Miroslav J***** - inzwischen rechtskräftig - des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB (römisch eins./) sowie Slobodan M***** und Goran S***** jeweils des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch als Beitragstäter nach Paragraphen 12, dritter Fall, 15, 127, 129 Ziffer eins, StGB (römisch zwei./) schuldig erkannt.

Danach haben „am 16. November 2006 in Wien

I./ Miroslav J***** fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und andere verwertbare Sachen in einem im Zweifel 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert, Ing. Peter V***** durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er mehrmals fest an der Eingangstüre zum Teppichgeschäft anriss und mit einem Werkzeug diese Türe zu öffnen trachtete;römisch eins./ Miroslav J***** fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und andere verwertbare Sachen in einem im Zweifel 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert, Ing. Peter V***** durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er mehrmals fest an der Eingangstüre zum Teppichgeschäft anriss und mit einem Werkzeug diese Türe zu öffnen trachtete;

II./ Slobodan M***** und Goran S***** zu der unter Punkt I./ beschriebenen Tat beigetragen, indem sie Aufpasserdienste leisteten und sich zum unmittelbaren Eingriffen bereit hielten."römisch zwei./ Slobodan M***** und Goran S***** zu der unter Punkt römisch eins./ beschriebenen Tat beigetragen, indem sie Aufpasserdienste leisteten und sich zum unmittelbaren Eingriffen bereit hielten."

Der Angeklagte Miroslav J***** ließ das Urteil unangefochten. Die Angeklagten Slobodan M***** und Goran S***** bekämpfen den Schuldspruch Punkt II mit gesondert ausgeführten, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a, vom Erstgenannten auch auf Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.Der Angeklagte Miroslav J***** ließ das Urteil unangefochten. Die Angeklagten Slobodan M***** und Goran S***** bekämpfen den Schuldspruch Punkt römisch zwei mit gesondert ausgeführten, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a, vom Erstgenannten auch auf Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Slobodan M*****:

Die Tatrichter stellten auf Grund eines Fotos und der Verantwortung des Angeklagten fest, seine „grundsätzlich schwarzen Haare" seien „teilweise blond gefärbt" gewesen, sodass „die Optik ,blond-schwarzer Streifen'" entstanden sei (US 6; Blg ./I zum Hv-Protokoll ON 61; S 371). Sie nahmen in der Beweiswürdigung auch darauf Bedacht, dass die Zeugin Sabine G***** in der Täterbeschreibung gegenüber der Polizei „blonde Haaren mit schwarzen Streifen" angegeben hatte (US 8 zweiter Absatz; S 60).

Wie der Beschwerdeführer entgegen der im Urteil getroffenen Feststellung zur Ansicht gelangt, das Erstgericht sei „offenbar davon" ausgegangen, dass er zur Tatzeit blonde Haare mit schwarzen Streifen getragen habe, ist dabei nicht nachvollziehbar. Er bezieht sich auf ein Foto, welches zeige, dass er - im Sinn der getroffenen Konstatierung - „schwarze Haare mit einem blonden Streifen" getragen habe. Das daran geknüpfte Beschwerdevorbringen, „zwischen den vom Gericht festgestellten Tatsachen und dem Akteninhalt" bestehe ein erheblicher Widerspruch, zeigt die dazu geltend gemachte Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) nicht auf.Wie der Beschwerdeführer entgegen der im Urteil getroffenen Feststellung zur Ansicht gelangt, das Erstgericht sei „offenbar davon" ausgegangen, dass er zur Tatzeit blonde Haare mit schwarzen Streifen getragen habe, ist dabei nicht nachvollziehbar. Er bezieht sich auf ein Foto, welches zeige, dass er - im Sinn der getroffenen Konstatierung - „schwarze Haare mit einem blonden Streifen" getragen habe. Das daran geknüpfte Beschwerdevorbringen, „zwischen den vom Gericht festgestellten Tatsachen und dem Akteninhalt" bestehe ein erheblicher Widerspruch, zeigt die dazu geltend gemachte Aktenwidrigkeit (Ziffer 5, fünfter Fall) nicht auf.

Die Tatrichter haben gerade jene Haarfarben des Angeklagten festgestellt, die der Beschwerde zufolge auf dem genannten Foto zu sehen sind.

Die in Rede stehende Feststellung lässt zudem an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Ebenso wenig liegt der eingewendete innere Widerspruch des Urteils vor, den der Beschwerdeführer aus der genannten Konstatierung und dem Hinweis auf die gleichfalls schon angeführten Angaben der Zeugin Sabine G***** ableiten will. Mit dem Vergleich zwischen den Angaben der Zeugin im Zuge ihres ersten Anrufs bei der Polizei und ihrer Aussage in der Hauptverhandlung wird keine Aktenwidrigkeit aufgezeigt. Diese läge dann vor, wenn zwischen den Angaben der Entscheidungsgründe über den Inhalt einer bei den Akten befindlichen Urkunde oder über eine gerichtliche Aussage und der Urkunde oder dem Protokoll selbst ein erheblicher Widerspruch besteht (Z 5 fünfter Fall). Derartiges wird in der Beschwerde aber nicht angegeben.Die in Rede stehende Feststellung lässt zudem an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Ebenso wenig liegt der eingewendete innere Widerspruch des Urteils vor, den der Beschwerdeführer aus der genannten Konstatierung und dem Hinweis auf die gleichfalls schon angeführten Angaben der Zeugin Sabine G***** ableiten will. Mit dem Vergleich zwischen den Angaben der Zeugin im Zuge ihres ersten Anrufs bei der Polizei und ihrer Aussage in der Hauptverhandlung wird keine Aktenwidrigkeit aufgezeigt. Diese läge dann vor, wenn zwischen den Angaben der Entscheidungsgründe über den Inhalt einer bei den Akten befindlichen Urkunde oder über eine gerichtliche Aussage und der Urkunde oder dem Protokoll selbst ein erheblicher Widerspruch besteht (Ziffer 5, fünfter Fall). Derartiges wird in der Beschwerde aber nicht angegeben.

Aus dem im Urteil beschriebenen Tatverhalten des Angeklagten konnte das Erstgericht die Feststellungen zur inneren Tatseite ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder grundlegende Erfahrungssätze ableiten (siehe dazu US 6 ff).

Mit dem Einwand, aus dem Urteil sei im Hinblick auf die angenommene Beitragstäterschaft des Angeklagten nicht erkennbar, welche Tatbeteiligung in subjektiver und in objektiver Hinsicht als erwiesen angenommen wurde (Z 5 erster Fall), ist der Beschwerdeführer darauf zu verweisen, dass er den Feststellungen zufolge mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteter Willenstendenz Aufpasserdienste leistete und sich zum Eingreifen bereithielt (US 6 ff).Mit dem Einwand, aus dem Urteil sei im Hinblick auf die angenommene Beitragstäterschaft des Angeklagten nicht erkennbar, welche Tatbeteiligung in subjektiver und in objektiver Hinsicht als erwiesen angenommen wurde (Ziffer 5, erster Fall), ist der Beschwerdeführer darauf zu verweisen, dass er den Feststellungen zufolge mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteter Willenstendenz Aufpasserdienste leistete und sich zum Eingreifen bereithielt (US 6 ff).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) ist gleichfalls auf die Annahme des Beschwerdeführers gegründet, das Erstgericht sei „offenbar davon" ausgegangen, dass er zur Tatzeit blonde Haare mit schwarzen Streifen getragen habe. Dazu kann auf die entsprechenden Ausführungen zur Mängelrüge verwiesen werden.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) ist gleichfalls auf die Annahme des Beschwerdeführers gegründet, das Erstgericht sei „offenbar davon" ausgegangen, dass er zur Tatzeit blonde Haare mit schwarzen Streifen getragen habe. Dazu kann auf die entsprechenden Ausführungen zur Mängelrüge verwiesen werden.

Der Angeklagte geht in der Rechtsrüge (Z 9 lit a), indem er die ihn betreffenden Feststellungen zur äußeren und zur inneren Tatseite als lückenhaft erachtet, weil sich daraus zum Tatbeitrag nichts Konkretes ergebe, über die speziell dazu im Urteil getroffene Konstatierung geleisteter Aufpasserdienste und die dementsprechende Intention des Beschwerdeführers (US 7 f) hinweg. Die Rechtsrüge bedarf aber des Festhaltens am Urteilssachverhalt.Der Angeklagte geht in der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,), indem er die ihn betreffenden Feststellungen zur äußeren und zur inneren Tatseite als lückenhaft erachtet, weil sich daraus zum Tatbeitrag nichts Konkretes ergebe, über die speziell dazu im Urteil getroffene Konstatierung geleisteter Aufpasserdienste und die dementsprechende Intention des Beschwerdeführers (US 7 f) hinweg. Die Rechtsrüge bedarf aber des Festhaltens am Urteilssachverhalt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Goran S*****:

Die Mängelrüge (Z 5 zweiter und vierter Fall) führt die Aussage des als Zeugen vernommenen Geschädigten Peter V***** ins Treffen, wonach „man mit einem Brecheisen hineingekommen wäre" (S 421), reißt diese Deposition jedoch in irreführender Weise aus dem Zusammenhang. Diese Aussage des Zeugen erfolgte nämlich über die Frage des beisitzenden Richters: „Wenn die anderen Sicherungen nicht gewesen wären, wäre man reingekommen?" Das in der Beschwerde erwähnte Unterbleiben der Schließung des schweren Sicherheitsriegels wiederum bezieht sich nach den Angaben dieses Zeugen auf den „zweiten Einbruch" vom 7. November 2006 und nicht auf den gegenständlichen Einbruchsversuch vom 16. November 2006 (S 419, 423; US 9 vorletzter Absatz). Der Rüge zuwider kann auf diese Zeugenaussage keineswegs die spekulative Überlegung gegründet werden, die Angeklagten hätten über ein Brecheisen verfügt, mit dem die Türe habe geöffnet werden können, und demnach freiwillig von der Tatvollendung Abstand genommen. Vielmehr konnte das Schöffengericht seine Überzeugung, auf Grund der Sicherheitsriegel wäre die Türe auch mit einem Brecheisen nicht aufzubrechen gewesen (US 9 vorletzter Absatz, 10 erster Absatz), formal mängelfrei auf die Bekundungen des Geschädigten stützen. Die Feststellungen über die Tataufgabe mangels Erfolgsaussichten wurden der Beschwerde zuwider durchaus begründet (US 15). Nach dem Standpunkt der Tatsachenrüge (Z 5a) könnten aus der fehlenden Sicherstellung des Tatwerkzeuges Bedenken gegen die Täterschaft der Angeklagten erwachsen, zumal sie sich nicht beobachtet gefühlt und demnach keinen Grund gehabt hätten, sich eines Gegenstandes zu entledigen.Die Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter und vierter Fall) führt die Aussage des als Zeugen vernommenen Geschädigten Peter V***** ins Treffen, wonach „man mit einem Brecheisen hineingekommen wäre" (S 421), reißt diese Deposition jedoch in irreführender Weise aus dem Zusammenhang. Diese Aussage des Zeugen erfolgte nämlich über die Frage des beisitzenden Richters: „Wenn die anderen Sicherungen nicht gewesen wären, wäre man reingekommen?" Das in der Beschwerde erwähnte Unterbleiben der Schließung des schweren Sicherheitsriegels wiederum bezieht sich nach den Angaben dieses Zeugen auf den „zweiten Einbruch" vom 7. November 2006 und nicht auf den gegenständlichen Einbruchsversuch vom 16. November 2006 (S 419, 423; US 9 vorletzter Absatz). Der Rüge zuwider kann auf diese Zeugenaussage keineswegs die spekulative Überlegung gegründet werden, die Angeklagten hätten über ein Brecheisen verfügt, mit dem die Türe habe geöffnet werden können, und demnach freiwillig von der Tatvollendung Abstand genommen. Vielmehr konnte das Schöffengericht seine Überzeugung, auf Grund der Sicherheitsriegel wäre die Türe auch mit einem Brecheisen nicht aufzubrechen gewesen (US 9 vorletzter Absatz, 10 erster Absatz), formal mängelfrei auf die Bekundungen des Geschädigten stützen. Die Feststellungen über die Tataufgabe mangels Erfolgsaussichten wurden der Beschwerde zuwider durchaus begründet (US 15). Nach dem Standpunkt der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) könnten aus der fehlenden Sicherstellung des Tatwerkzeuges Bedenken gegen die Täterschaft der Angeklagten erwachsen, zumal sie sich nicht beobachtet gefühlt und demnach keinen Grund gehabt hätten, sich eines Gegenstandes zu entledigen.

Diese Argumentation lässt allerdings außer Acht, dass es unmittelbar nach der Tat zu einem direkten Blickkontakt zwischen der Zeugin G***** und dem Erstangeklagten kam (S 65, 389; US 8 f). Im Hinblick auf die genaue Täterbeschreibung durch die Belastungszeugin und die Spurenlage am Tatort (vgl die Fotos S 73) in Verbindung mit der Aussage des Beschäftigten (S 417 ff) vermag die Rüge keine erheblichen Bedenken gegen die erstgerichtlichen Sachverhaltsannahmen auszulösen, die Angeklagten hätten den gegenständlichen, beim Versuch gebliebenen Einbruchdiebstahl verübt. Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten, auf die Nichtigkeitsbeschwerde verweisenden Äußerung des Angeklagten, bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Diese Argumentation lässt allerdings außer Acht, dass es unmittelbar nach der Tat zu einem direkten Blickkontakt zwischen der Zeugin G***** und dem Erstangeklagten kam (S 65, 389; US 8 f). Im Hinblick auf die genaue Täterbeschreibung durch die Belastungszeugin und die Spurenlage am Tatort vergleiche die Fotos S 73) in Verbindung mit der Aussage des Beschäftigten (S 417 ff) vermag die Rüge keine erheblichen Bedenken gegen die erstgerichtlichen Sachverhaltsannahmen auszulösen, die Angeklagten hätten den gegenständlichen, beim Versuch gebliebenen Einbruchdiebstahl verübt. Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten, auf die Nichtigkeitsbeschwerde verweisenden Äußerung des Angeklagten, bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.